裁判字號：最高法院88年台上字第2542號刑事判決
裁判日期：民國88年05月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二五四二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
丁○○甲○○右一人選任辯護人 呂富田 律師
黃宏綱 律師乙○○己○○戊○○右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一五一號、八十七年度少連偵字第一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人即被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○共同殺人未遂，甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決既認第一審判決可議，應予撤銷另為適法之判決，但主文未諭「原判決撤銷」，即逕行諭知罪刑，已有違誤，且按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於事實欄認定：「上訴人丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○夥同少年 張正義 （另案由少年法庭審理）及三名已滿十八歲之不詳姓名之男子，共計十人，於八十七年三月二十一日晚間，因探病張正義之友人鍾○何，知情 鍾某 係遭一群騎機車自稱「南帝車隊」之人殺傷，乃萌為鍾○何報復之心，即約好於同月廿三日晚上九時許，在高雄市○○路○○號愛國超商二樓邁可撞球場集合，並另有己○○及三名已滿十八歲之不詳姓名之男子一同在場，共同基於殺人犯意，商議如何上街尋找殺傷鍾○何之人及如何尋著後群起攻擊殺害，……」（原判決第三頁第十三行），即認上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○等六人與其他共犯在撞球場集合商議前即有共同殺人之犯意，並商議如何實行。惟於理由欄第二點則認：「……然一見潘○翰，一人高呼，眾人瞬間即分別駕駛汽車、機車，共同展開追趕，足見其等於共同追擊之一刻，即萌有殺人之默示合意而生犯意之聯絡（換言之集體追逐，因每台機車均有兇器，隨時均可由追上之人進行攻擊，彼此間對於殺害對方之目的自有共識且故意為之）。」（原判決第十二頁第三行至第六行），卻認係於共同追擊時始生共同殺人之犯意，又於第三點載：「惟查，本件被告六人於集合邁可撞球場內謀議、分發西瓜刀、分配出發騎乘機（汽）車組合之時即係起殺人之共同犯意聯絡，……」（原判決第十三頁第十二、三行），又認係於出發時即有共同殺人犯意，其事實記載與理由說明，及理由說明前後均不相一致，非無判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實先記載：「……戊○○騎機車後載張正義，機車上放一把西瓜刀，張正義身懷一把，一部汽車，三部機車，一行共十人即沿街尋找「南帝車隊」報復對象，」即認上訴人戊○○係騎機車載少年張正義與其他共犯出發找尋報復對象，嗣於之後之事實記載：「……，此時丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○、張正義及其他不詳姓名男子三人，即基於共同殺人之犯意，由甲○○所駕駛之小客車（內搭載三名不詳姓名男子）先衝向前去追趕，欲將潘○翰所騎乘之機車攔下，：：丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○、張○義則騎機車在後一同追趕潘○翰、 劉懿友 所共乘之機車，……」即於嗣後追被害人潘○翰所騎機車時，並未敘及上訴人戊○○是否有參與，但於理由中均認其參與追趕被害人；又於事實中記載：「上訴人丙○○、乙○○、丁○○、戊○○及甲○○，夥同少年張正義及三名已滿十八歲之不詳姓名之男子，共計十人，（應係九人之誤）於八十七年三月二十一日晚間，因探病張○義之友人鍾○何，知情鍾某係遭一群騎機車自稱「南帝車隊」之人殺傷，乃萌為鍾○何報復之心，即約好於同月廿三日晚上九時許，在高雄市○○路○○號愛國超商二樓邁可撞球場集合，並另有己○○及三名已滿十八歲之不詳姓名之男子一同在場，……」依此記載，似認於原探病之九人外，上訴人己○○偕同另三名已滿十八歲之不詳姓名男子到場，則共犯即成為十三人，但於理由中認定連同三不詳姓名者共十人，均屬事實記載與理由說明不相一致之違法。又上訴人己○○於警訊中確曾供：我曾經阻擋丙○○，但沒有效（警訊卷第十二頁背面），原審認其於警偵訊中均未為此辯解，於第一審審理中辯護人詰問後始以此為辯（原判決第三頁第一、二行），亦有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨各指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。又上訴人丙○○，原判決於主文及部分事實、理由中誤載為「金○穎」，發回後宜併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月二十日
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