裁判字號：最高法院88年台上字第1038號民事判決
裁判日期：民國88年05月19日
裁判案由：返還價金等
最高法院民事判決八十八年度台上字第一○三八號
上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 楊國華 律師被上訴人乙○○右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十二日臺灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第二二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人再連帶給付及駁回其附帶上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：上訴人丙○○於民國八十五年八月十七日以上訴人甲○○為連帶保證人，將所有坐落臺北縣○○鎮○○段○○○號土地所有權應有部分，暨其上建物即「關渡我家」大廈Ｄ棟五樓預售房屋出售與伊，約定房地總價為新臺幣（下同）五百四十五萬元，伊已依約給付丙○○價金一百八十萬元。依系爭房屋預定買賣契約書第十條約定，丙○○應於八十六年二月間使伊取得系爭房屋之居住權並接通水電，於同年三月十日完工交屋取得使用執照。詎丙○○未依約履行上開義務，經伊於同年四月二十九日以郵局存證信函催告上訴人於七日內交屋或出面解決，否則依法解除契約，上訴人均不予置理，僅由訴外人即丙○○之代理人 陳金塗 於同年五月十四日致函與伊，謂因八十五年間發生海湖弊案，延誤取得廢土證明，致未能如期交屋云云。惟此係可歸責於上訴人之事由，丙○○既未依約履行前開義務，自屬給付遲延，經伊解除契約，上訴人應連帶返還伊價金一百八十萬元，並依系爭房屋預定買賣契約書第二十七條第一項及系爭土地預定買賣契約書第十三條約定，連帶賠償伊已繳價金同額之違約金一百八十萬元等情，求為命上訴人連帶給付三百六十萬元並加計法定遲延利息之判決。（第一審判命上訴人連帶返還被上訴人價金一百八十萬元並給付違約金十八萬元本息，而駁回被上訴人其餘請求。兩造分別就其不利部分，提起第二審上訴或附帶上訴，原審判命上訴人再連帶給付被上訴人違約金十八萬元本息，而駁回上訴人之附帶上訴暨被上訴人其餘上訴。）上訴人則以：伊合法取得「海湖戰鬥教練場」之棄土證明後，即向臺北縣政府工務局申請動工興建房屋，詎系爭房屋興建工程接近完工之際，竟爆發軍方及臺北縣政府人員勾結核發不實棄土證明偽造文書之不法情事，致無法如期完工交屋並取得使用執照，惟此係因不可歸責於伊之事由，依系爭房屋預定買賣契約書第十條第四款約定，伊不負遲延竣工之責任，被上訴人據此主張解除買賣契約，於法不合。又甲○○所立之切結書僅證明其為「關渡我家」工程之共同起造人，及就其為共同起造人部分負連帶責任，並未與被上訴人明示約定，法律亦未明文規定就房地買賣契約應負連帶責任，被上訴人自不得請求甲○○連帶返還價金及給付違約金等語，資為抗辯。
原審判命上訴人再連帶給付被上訴人十八萬元本息，並駁回上訴人之附帶上訴，無非以：上訴人主張丙○○以甲○○為連帶保證人，將系爭房地出售與伊，約定總價金五百四十五萬元，已給付一百八十萬元之事實，業據提出系爭房地預定買賣契約書、授權書及切結書為證。雖甲○○辯稱書立切結書僅係證明其為「關渡我家」工程之共同起造人，就為共同起造人部分負連帶責任，並未與被上訴人明示約定就系爭房地買賣契約之履行負連帶責任云云。惟徵諸甲○○已於系爭買賣契約書上親自簽名為保證人，且另立切結書記載就「關渡我家」工程負連帶責任之旨，將該切結書附於系爭房地買賣契約書之後，並蓋用騎縫章以觀，足見該切結書為系爭房地預定買賣契約書之一部，甲○○自應就系爭買賣契約之履行負連帶保證之責任。次查「海湖戰鬥教練場」之偽造棄土證明案件係爆發於八十四年九月間，已於八十六年四月十一日解決之事實，為兩造所不爭。又丙○○係於八十六年四月二十五日始向臺北縣政府申請系爭房屋之使用執照，因涉及基地環境尚未整理，公共設施未依規定修復完妥及使用執照之申請書未填寫齊全，致未獲核發使用執照，嗣經改善完妥後，於同年五月二十六日再度申請，臺北縣政府始依法於八十六年六月五日核發使用執照，有該府八十六年八月二十六日八六北府工使字第三一九九○一號函及所附文件可稽，足見丙○○未依約於八十六年三月十日取得系爭房屋使用執照，並非因其取得偽造之棄土證明所致。又上訴人自承兩造於八十五年八月十七日簽約時，已知棄土證明問題尚未解決，經仔細核算相關工程施工期間、請領使用執照等所需時間，始與被上訴人約定於八十六年三月十日完工交屋取得使用執照等語。兩造簽約時，上訴人既已知偽造棄土證明問題，且於衡量估算期間後允諾於八十六年三月十日完工取得使用執照，顯見其自信能於該日前解決棄土問題取得系爭房屋之使用執照。況臺北縣政府上開函文亦謂：上訴人使用執照之申請日期在後，「海湖教練場」偽造棄土證明已於八十六年四月十一日解決在先，兩者似無相關可言」，足証丙○○未依系爭房屋買賣契約第十條之約定，使被上訴人如期取得居住權、接通水電及取得使用執照，係屬可歸責於丙○○之事由所致。上訴人所為因取得偽造之棄土証明未解決，致遲延取得使用執照，係屬不可歸責於伊之事由，伊不負遲延竣工責任云云之辯解，亦無可取。依民法第二百二十九條第一項規定，丙○○人自應負給付遲延責任。被上訴人於八十六年四月二十九日以郵局存証信函催告上訴人於七日內依約履行，否則解除契約，因上訴人仍未如期履行，依民法第二百五十四條及系爭房屋買賣契約書第十條、第二十七條第一項約定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，自屬有據。按契約解除時，當事人双方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。又系爭房屋買賣契約第二十七條及系爭土地買賣契約第十三條亦約定，丙○○如有違約不履行交屋時，除應將既收之價款全部退還被上訴人外，並應賠償被上訴人已繳價款同額之違約金，作為丙○○不履行契約之損害賠償總額。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；而違約金是否相當須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。查被上訴人既已合法解除系爭房地買賣契約，則其請求上訴人連帶返還價金一百八十萬元部分，即屬有據。又系爭房地買賣總價金為五百四十五萬元，被上訴人主張賠償違約金一百八十萬元，約占買賣總價金之三分之一，衡情尚屬過高，應予核減。斟酌上訴人遲延履約期間不長，及被上訴人並無違約情事，其因上訴人違約而需賃屋居住，受有每月支出租金二萬元，及家俱搬遷之損失等一切情狀，認本件違約金以被上訴人已繳交價金之十分之二為適當，爰予以核減為三十六萬元等詞，為其判斷之基礎。
惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八條第一項定有明文。查本件被上訴人八十六年五月二十二日起訴狀僅敘明其催告上訴人履行契約之情形，並未為解除契約之意思表示。而其催告上訴人履行契約之存證信函亦僅稱「限於文（到）七日內出面解決，否則解除契約」云云（見一審卷第六九頁），迄八十六年七月九日準備書狀始記載「以本訴狀之送達為解除契約之意思表示」字樣（同卷第八九頁），該準備書狀繕本未送達與丙○○（同卷第一○七頁、一一○頁），丙○○於八十六年七月二十五日始委任訴訟代理人到庭。則上訴人辯稱於同年六月五日已取得使用執照，當日即通知被上訴人於同年月十日以前具相關文件，俾便辦理產權移轉登記事宜，係被上訴人受領房屋遲延云云，是否不足取，即非無進一步探究之餘地。乃原審未釐清系爭買賣契約何時解除？上訴人是否於被上訴人解約前已通知履行契約？被上訴人之解約是否發生效力？徒以上訴人經催告未於期限內依約履行，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，於法有據等由，即為上訴人不利之判斷，已非無判決理由不備之違法。又被上訴人書狀記載其住所與契約所載相同，似無搬遷情事，卷內亦查無其賃屋居住之資料，原審以其受有每月租金二萬元及家俱搬遷之損失，酌定違約金額，尤屬可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年五月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月五日