最高法院97年度台上字第5498號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5498號刑事判決

裁判日期：民國97年10月30日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五四九八號上訴人戊○○
甲○○己○○上列一人選任辯護人 胡昇寶 律師上訴人丁○○
乙○○上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二五七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度少連偵字第七十六號、九十五年度偵字第一一三五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、戊○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及加重強盜罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、己○○、丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及加重強盜部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、己○○、丁○○成年人與少年共同犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜，各二罪（均各處有期徒刑九年），及成年人與少年共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（甲○○處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣十萬元，己○○依想像競合犯關係從一重論處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，丁○○依想像競合犯關係從一重論處有期徒刑五年，併科罰金新台幣十五萬元），維持第一審論處上訴人戊○○、乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（戊○○依想像競合犯關係從一重論處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，乙○○處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元），駁回其二人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。戊○○上訴意旨略以：本件無證據證明戊○○自己○○處收受系爭槍彈後轉交丁○○，原判決所引丁○○之指訴前後矛盾，少年Ａ、甲○○之供述及通訊監察譯文與戊○○之犯行無涉，均無從作為補強證據，原判決認定戊○○寄藏槍彈，自有違誤；原判決未說明林○蓮、少年Ａ有利於戊○○之陳述不予採信之理由；原判決事實一之㈡記載「己○○」無故持有附表一「編號一」至五之槍彈，但事實欄一之㈠記載附表一編號一之槍枝係丁○○交予「乙○○」藏放，二者不相一致；事實二之㈢稱「甲○○」將其受己○○委託保管之改造子彈十四顆、金屬槍管一支交丁○○持有，然理由三稱丁○○於持有行為中，再將「戊○○」處取得之改造子彈十四顆、金屬槍管一支一併藏放，有判決理由矛盾之違法；原審未查明戊○○有無機會要丁○○串供、頂罪，遽以丁○○之指訴為據，有應調查之證據未予調查之違法。甲○○上訴意旨略稱：刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」應經嚴格之證明，不得謂警詢距案發時點較近即符合較可信之要件，且證據能力之有無，法院應依職權調查，不得僅因當事人未爭執，即依同法第一百五十九條之五逕認有證據能力；原判決所引監聽譯文，欠缺通訊監察書，屬非法監聽，內容又係警員主觀之臆測及想像，應無證據能力及證明力；原判決所引證人吳○堅稱「意外監聽到槍砲案件」等語，應係北斗分局出於惡意之另案監聽，所得資料及衍生證據，均無證據能力；原判決就通訊監察譯文中，何部分得為甲○○強盜犯行之佐證，未予審認比對及說明；「○○檳榔攤」強盜案部分，甲○○於偵訊時已坦承涉案，原判決未說明何以不該當自首之要件，自嫌理由不備。己○○上訴意旨略謂：己○○與甲○○、丁○○等人共犯強盜罪，各人行為分擔內容不同，原審均判處有期徒刑九年，定執行刑有期徒刑二十二年，顯違罪刑相當原則；槍彈鑑定報告無從證明扣案槍枝係己○○所有，原判決認定在丁○○處查獲之二支手槍係己○○所有，違背經驗法則，對丁○○警詢供稱該二槍械為伊所有等語，未敘明何以不採之理由，有判決理由不備之違法；原判決徒憑己○○及共同被告之自白，無何補強證據，遽論以強盜罪刑，顯屬違法；丁○○歷審就上訴人犯行之供述前後不一，與甲○○、少年A之證述又互有歧異，不能採信；陳○傑警詢筆錄無證據能力，原判決據為論罪之基礎，同有違誤。丁○○、乙○○上訴意旨略以：檳榔攤強盜案部分，丁○○、乙○○應符合自首要件，原判決認非自首，應有違失；丁○○、乙○○等偷竊車牌換掛，本質上當然包含或吸收於嗣後之強盜犯行內，僅為一罪，均得上訴三審，原判決分論併罰，適用法則顯有不當；丁○○是否在警局為方便鑑定而換裝有殺傷力之槍管一節，原審未予查明；丁○○主動帶同警員起獲槍枝，原判決未說明何以不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定減輕其刑之理由；原判決忽略刑法第五十七條第九款之規定，未就丁○○之犯後態度、所生損害等情予以斟酌，與其他正犯均量處相同罪刑，有適用法令不當之違誤各云云。惟查：一、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人等五人有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人等五人所辯未持有或寄藏槍彈，應合乎刑法第六十二條自首要件，或應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定減輕其刑等各節，認不足採信，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。二、證人林○蓮證稱伊將台中市○○街○○○○○號頂樓鐵皮屋租給丁○○居住，以前係伊與女婿戊○○在使用，伊平常沒進去，沒看過槍等語。此等證言，不足為戊○○未持有槍彈之有利證明，原判決未予說明，於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不能資為合法之第三審上訴理由。至少年Ａ祇證稱丁○○持有作案用之槍枝等語，戊○○並未具體指摘少年Ａ有何於其有利之證言為原判決所不採，亦非合法之第三審上訴理由。三、依原判決事實記載及理由說明全部綜合觀之，均認定其附表一編號一所示之Ａ槍（槍枝管制編號0000000000號），係丁○○持有，嗣後交給乙○○藏放在其台中縣大里市○○○街○○○號住處，於九十五年十一月二十八日即為警查獲（見原判決第四頁二至十行）。故原判決事實欄一之二記載：己○○…無故持有附表一編號一至五所示之槍等（見原判決第四頁第十一行），其中之附表一編號一（即Ａ槍），顯係贅語。另綜觀原判決事實欄之記載，係認定己○○將Ｂ槍、Ｃ槍、改造子彈十四顆、金屬槍管一支交予戊○○藏匿在向岳母林○蓮借用之台中市○○街○○○○○號頂樓之鐵皮屋內，嗣與丁○○等人持Ｂ槍、Ｃ槍共犯「○○檳榔攤」強盜案後，戊○○介紹丁○○承租同上鐵皮屋，Ｂ槍及改造子彈十四顆、金屬槍管一支併交予丁○○藏匿在該鐵皮屋內（見原判決第四頁第十一行至二十四行、第六頁第七行至第七頁第五行）。亦即認定改造子彈十四顆、金屬槍管一支由己○○交戊○○保管，戊○○再交給丁○○保管，故原判決第七頁第二行之「甲○○」顯為「戊○○」之誤。以上文字上之誤植，既於事實、理由及上訴人等之罪責均無影響，仍不得指為違法而據為上訴第三審之理由。四、原判決已說明丁○○於警詢、檢察官偵查時供承扣案槍彈均其所有之陳述何以不能採信之理由，所為論述，無違經驗法則與論理法則，自為原審採證、認事之適法職權行使。又依卷附通訊監察譯文所示，丁○○等人於犯罪後、被逮捕前，已知彼等電話遭警監聽，倘彼等欲商議串證頂罪，衡情不必遲至被警查獲逮捕之後始行商議，即無調查彼等於查獲、解送及警詢過程中戊○○有無機會要丁○○頂罪之必要，原審未予調查，要無違法。五、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」，僅以自由證明為已足，原判決已說明戊○○等人警詢陳述如何具有較可信之特別情況而得為證據之理由，於法無違，甲○○謂須嚴格證明云云，顯有誤會。再刑事訴訟法第一百五十九條之五明定被告以外之人審判外之陳述雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。當事人如放棄反對詰問權，於審判程序中明示同意或視為同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念等，上開傳聞證據法律上均賦與證據能力。甲○○上訴意旨泛指不得僅因當事人未爭執，即認傳聞證據有證據能力，所持法律見解，與法律規定相悖，自非合法之上訴理由。六、上訴人等於原審對通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見原審卷一第一三一頁背面、卷二第二三四頁），該通訊監察譯文自得作為證據，甲○○至本院始謂係違法監聽，顯非依據卷內證據資料指摘。再依卷證資料顯示，本件係警員監聽甲○○等所犯強盜案件，甲○○等於電話中談及槍彈之事，警員因而追查相關之槍彈等證據，自非所謂惡意另案監聽，執此指摘，尚屬無據。七、依卷內證據資料所示，本件強盜罪之正犯少年
A於九十五年十一月二十八日下午二時五分所作警詢筆錄已供述與甲○○、丁○○等人共犯檳榔攤強盜案（見偵卷第六十五至六十九頁），時間比甲○○、丁○○同日下午二時十五分、下午二時五十分之陳述為早（偵卷第一六五至一七○頁、第九十五至一○○頁），故甲○○、丁○○等之犯罪已被警發覺，自不合自首要件。丁○○係帶警起出其持有中之槍彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定須供出槍彈之來源及去向，因而破獲之要件不合。原判決未予減刑，要無不合。八、吸收犯乃一犯罪行為其本質上當然包括或足以吸收另一犯罪行為，始足當之。上訴人等先竊取他人之汽車車牌，掛在自己之汽車上，再駕駛該車尋找強盜對象，二罪間並無本質上當然包括或高低度等吸收關係，原判決予以併罰，自無不合。九、手槍一般由槍機、槍管、滑套、彈匣等各部分組成，原可自由拆卸、換裝。丁○○等同時持有Ｂ槍、Ｃ槍、改造子彈及槍管而被查扣，該二支槍既經鑑定均具殺傷力，即無調查彼等是否為鑑定方便而在警局換裝扣案槍管之必要。上訴意旨執此指摘，殊非合法之第三審上訴理由。十、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人等五人之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為上訴人等刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，不容任意指為違法。、原判決依憑證人丁○○、甲○○、少年A及許○興、丙○○等人之證言，槍枝照片、監視器照片、採證照片、通訊監察譯文、扣案槍彈等物暨內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據，認定自丁○○處查扣之Ｂ槍、Ｃ槍、改造子彈及槍管等為己○○所有，己○○亦參與各次強盜犯行，復敘明丁○○不利於己○○之陳述堪以採信，有利之證言不足採信之理由，此係原審採證、認事之合法職權行使。己○○謂原判決僅憑其自白為論罪之依據云云，顯非依據卷內證據資料指摘。再上訴人等於原審對證人陳○傑證言之證據能力均表示無意見，原判決於理由一之㈢說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五得為證據之理由，亦無違法可言。上訴人五人之其餘上訴意旨，置原判決已明確論述之事項於不顧，泛詞指摘，又對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決理由矛盾、不適用法則、適用不當及調查職責未盡云云，自非適法之第三審上訴理由，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、甲○○、己○○、丁○○加重竊盜及詐欺罪部分上訴人甲○○、己○○、丁○○所犯加重竊盜各二罪、詐欺一罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等三人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月四日
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