裁判字號：臺灣臺中地方法院112年易字第2409號刑事判決
裁判日期：民國112年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度易字第2409號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告洪翊純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第2224號），本院判決如下：
主 文洪翊 純施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、洪翊純前於民國109年間，因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣經本院裁定令入戒治處所強制戒治，於110年6月7日免除處分執行出所。詎其猶未能戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年5月2日16時45分採尿前3日之某時許，在臺中市○○區○○路000號真正好旅店，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤加熱後，吸食燃燒後煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年5月2日16時45分許，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告洪翊純對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第37、38頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據被告於警詢、本院審理時均坦承不諱（見
偵卷第42至43頁、本院卷第39頁），且其經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，依法強制被告採尿送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有員警職務報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司112年5月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第39、47、51、53頁），足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於109年間，因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、
勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣經本院裁定令入戒治處所強制戒治，於110年6月7日免除處分執行出所乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第20至26頁），被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項，自應予依法追訴處罰。從而，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級
毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑6月、6月，以109年度聲字第2472號裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年9月25日入監執行，於110年12月28日縮短刑期執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實，並提出全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、本院109年度聲字第2472號裁定、108年度簡字第1378號簡易判決、108年度易字第3924號判決為證（見本院卷第43至77頁），本院審理時向被告提示臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開資料後，被告亦表示沒有意見（見本院卷第40頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經本院對被告上開前案紀錄表等資料（所載論罪科刑之施用毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見本院卷第40頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於起訴書載明被告構成累犯應加重其刑之事項（見本院卷第8頁）。本院審酌被告所犯前案亦為施用毒品案件，與本案類型、罪質、手段、施用毒品種類均相同，且均為故意犯罪，前案入監執行完畢出監後，復再犯本案犯行，顯見被告並未就前次犯行之執行習得教訓，主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本院審酌被告除前述構成累犯之前科素行外，另有多次施用
毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第13至26頁），素行不良，被告經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行後仍未能戒除毒品，再為本案施用第二級毒品犯行，致己身陷於毒害，兼衡被告犯後坦承犯行，及施用毒品具有成癮性，以傷害自己之身心健康為主要損害，被告自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第40頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國112年10月16日
刑事第十三庭法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國112年10月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。