臺灣高等法院108年度上訴字第4192號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4192號刑事判決

裁判日期：民國109年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4192號上訴人即被告 劉建良 選任辯護人 李聖鐸 法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第460號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉建良幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑參年貳月。
未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉建良明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠ 呂雄明 於民國107年9月14日1時10分許、1時44分許，持其使
用之行動電話門號0000000000號與劉建良所使用之行動電話門號0000000000號為如附表二編號1所示之聯繫後，劉建良明知呂雄明欲購入甲基安非他命施用，惟其無購買第二級毒品甲基安非他命之來源，竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，旋在不詳地點，以新臺幣（下同）1,500元之價格，代呂雄明向真實姓名、年籍均不詳之成年人購入實際數量不詳，大約1公克之甲基安非他命1包後，於同日3時許，在位在新北市○○區○○路00號旁之鐵皮屋附近，將上開為呂雄明代購之實際數量不詳，大約1公克之甲基安非他命1包交付予呂雄明施用，呂雄明則當場交付代購之費用1,500元予劉建良，劉建良即以此方式幫助呂雄明施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡劉建良基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於107年10月26日
16時26分許，持其使用之行動電話門號0000000000號與使用0000000000號門號之 林達霖 （現業已更名為 林家弘 ）為如附表二編號2所示聯繫轉讓海洛因事宜後，由林達霖先依約定將1,000元放置在位在新北市永和區秀朗追風公園附近無門牌之「玉清宮」冰箱內，再由劉建良於同日16時26分許起至同日18時止期間某時許，依約定將實際數量不詳，價值1,000元之海洛因1包放在上開冰箱內，並取走林達霖置放在該冰箱內之1,000元後，林達霖即於同日18時許，取走置放在上開冰箱內之海洛因1包，劉建良即以此方式轉讓第一級毒品海洛因予林達霖1次。
㈢劉建良基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月5日2
0時48分許，持其使用之行動電話門號0000000000號與使用0000000000號門號之林達霖為如附表二編號3所示聯繫轉讓海洛因事宜後，由林達霖先依約定將1,000元放置在上開「玉清宮」冰箱內，再由劉建良於同日20時48分許起至同日24時許止期間某時許，依約定將實際數量不詳，價值1,000元之海洛因1包放在上開冰箱內，並取走林達霖置放在該冰箱內之價金1,000元後，林達霖即於同日24時許，取走放置在上開冰箱內之海洛因1包，劉建良即以此方式轉讓海洛因予林達霖1次。
嗣經警持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）法官核發之通訊監察書對劉建良持用之前開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於108年3月17日22時40分許，在新北市板橋區○○路000巷口，逮捕因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝之劉建良，始循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告劉建良（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第144至146
、149、150、211、212頁），復經證人呂雄明於警詢、偵查及原審證述、證人林達霖於警詢及偵查時證述屬實（見第10231號偵卷第26、27、35至37、198、199、210至214頁、原審卷第186至192頁），並有新北地院107年度聲監續字第111
1、1470號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等件在卷可稽（見第10231號偵卷第43至47、83至85、91至93頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡檢察官固認被告交付事實欄一之㈠所示系爭甲基安非他命予呂
雄明施用並收取款項之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；被告交付事實欄一之㈡、㈢所示海洛因予林達霖並收取款項之行為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：
⒈按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指
，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。
又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。次按販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院刑事判決109年度台上字第557號、第829號判決意旨可參）。
⒉公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中
之供述、證人呂雄明、林達霖於警詢及偵查中證述及通訊監察譯文等為其論據。然被告堅持否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊是幫助呂雄明施用甲基安非他命，並轉讓海洛因予林達霖，沒有販賣毒品的主觀犯意等語。
⒊經查：
⑴被告於警詢及偵查中均否認有何販賣第一、二級毒品犯
行，且否認曾分別交付事實欄一之㈠所示甲基安非他命予呂雄明、事實欄一之㈡、㈢所示之海洛因予林達霖，有被告之調查筆錄及訊問筆錄等件在卷可參（見第10231號偵卷偵卷第9至19、237至239頁），則被告前開供述自難作為被告確有販賣第一、二級毒品認定之證據。
⑵被告所涉事實欄一之㈠部分：
證人呂雄明於警詢及偵查時固證稱：伊於107年9月14日3時許，在新北市○○區○○路00號旁鐵皮屋，以1,500元，向被告購買1公克安非他命，伊給被告現金，被告給伊毒品，伊都是直接跟被告購買，不是合資，也不是請被告代購等語（見第10231號偵卷第26、27、198頁），惟於警詢及偵查時證稱：伊不清楚被告取得這批毒品的成本，不知道被告有無賺到利潤等語（見第10231號偵卷第27、198頁）；復於原審證稱：伊都是請被告幫忙拿安非他命。因為伊不認識藥頭，有時候被告要去拿甲基安非他命的時候，伊就請他順便幫伊拿，被告應該是沒有賺伊的錢，因為1公克的甲基安非他命價錢應該不只這樣子等語（見原審卷第187、190頁），足見被告係受證人呂雄明委託而代為購買系爭甲基安非他命無訛，惟被告是否從中獲利之營利意圖，尚非無疑。又證人呂雄明於警詢及偵查中所為向被告購買甲基安非他命之證述，並無其他補強證據佐證，則本院自難僅因被告曾受證人呂雄明委託代為購買系爭甲基安非他命遽認被告係基於營利意圖而販賣系爭甲基安非他命予證人呂雄明。從而，被告於本院坦承事實欄一之㈠部分係受證人呂雄明委託而代為購買系爭甲基安非他命，其係幫助呂雄明施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，應可採信。
⑶被告所涉事實欄一之㈡、㈢部分：
證人林達霖於警詢及偵查時固證稱：107年10月26日伊與被告的對話2通，是為了跟被告購買第一級毒品海洛因，叫被告放在冰箱內，這次有交易成功，確實是購買海洛因；107年11月5日伊與被告的對話，也是要跟被告購買第一級毒品海洛因，錢也是先放在冰箱，後來有交易成功，確實是購買海洛因。伊是向被告購買毒品，不是合資，也不是請他代購等語（見第10231號偵卷第35至38、212、213頁），惟於警詢及偵查中證稱：伊不知道被告取得這批毒品的成本，不知道被告有無賺到利潤等語（見第10231號偵卷第38、213頁）；復於原審證稱：伊問被告有無在用（毒品）的時候，被告沒有說他在賣，他說可以湊在一起拿比較划算，就伊的了解，被告所提供給伊的毒品是他湊在一起拿的，通常伊表達需要毒品的時候，被告大概要1、2小時才可以提供毒品給伊等語（見原審卷第200頁），則被告是否確有營利意圖，亦非無疑；參酌被告於警詢時供稱：伊以2,000元為代價，向綽號「同哥」之人購買8分之1錢重的海洛因後，用16分之1錢的重的海洛因，再混和葡萄糖後，以1,000元賣給林達霖等語綦詳（見第10231號偵卷第17頁），則不論被告混和實際數量不詳之葡萄糖部分另需花費成本，被告販入與售予林達霖之海洛因成本相同，實難認被告有何營利意圖。是以，本院尚難僅憑證人林達霖前開於警詢及偵查中所為單一向被告購買海洛因之證述遽認被告確有營利意圖。從而，被告於本院辯稱其就事實欄一之㈡、㈢部分所為，並無營利意圖，均僅係轉讓第一級毒品海洛因等情，堪可採信。
⑷至於前引之如附表二所示通訊監察譯文，固足認被告與
證人呂雄明、林達霖確分別有於如附表二所示時間為如附表二所示聯繫事宜，惟本院尚難以此證明被告主觀上有販賣甲基安非他命或海洛因之營利意圖，自難以此遽認被告確有如事實欄一所示販賣甲基安非他命或海洛因之犯行，併予敘明。
⒋綜上所述，本件依檢察官所提出之證據方法，尚不足以證
明被告確有販賣甲基安非他命或海洛因之犯行，仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告分別係幫助呂雄明施用第二級毒品及轉讓第一級毒品海洛因予林達霖，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告前開犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得非法持有、施用及轉讓。核被告就事實欄一之㈠所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就事實欄一之㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。檢察官認被告就事實欄一之㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈡、㈢所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，均容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，並經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見本院卷第203、204頁），業已保障被告及其辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈡被告幫助施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為
，為幫助施用之高度行為所吸收；又被告轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前揭幫助施用第二級毒品、轉讓第一級毒品3罪，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於103年間因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以103年度審訴字第1865號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，上開2罪，經新北地院以104年度聲字第2515號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；復於104年間因犯施用第一級毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1067號判決判處有期徒刑1年確定，應於105年6月24日接續上開2罪執行，於106年3月10日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於106年5月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第一級毒品罪之案件，甫於106年5月2日因縮短刑期執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬毒品危害防制條例案件之幫助施用第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯3罪，各依累犯規定加重其最低本刑。
㈤被告以幫助他人犯施用第二級毒品罪之意思，參與犯罪構成
要件以外之行為，其犯罪情節及惡性，與實施施用第二級毒品之正犯不能等同評價，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並就此部分依法先加重後減輕之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯販賣第一、二級毒品共4罪事證明確予以論罪科
刑，固非無見。惟查：1.按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，此觀之刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定自明。是對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請求之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院104年度台非字第257號判決意旨參照）。再訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101年度台上字第5546號判決意旨參照）。次按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。就涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性。然如被告係經查獲涉嫌多次販賣（交付）毒品之犯行，而其各次犯行時間甚為接近，被告、證人之供證甚至有含混不一之情形，檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴，則起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力。法院於審理後，就起訴書記載之犯罪時間、地點之該次販賣毒品之行為，予以判決，固無不合；然如法院認定之犯罪時間、地點與起訴書所載未必一致，即應依卷內資料詳予審認其是否無礙於犯罪事實同一性。即依卷內資料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑，然因檢察官並未就該次犯罪嫌疑部分提起公訴，而僅就其認為事證較明確之部分犯罪事實提起公訴，惟審理結果，認起訴部分尚屬不能證明，另發現未經起訴部分，則有證據足以證明其犯罪，此時不能認起訴書之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性，逕予更正而為審判，亦即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決，至於另認事證明確部分，因未經起訴，即不能予以判決（最高法院108年度台上字第2882號判決意旨參照）。查本件起訴書犯罪事實欄關於被告涉嫌於107年8月間販賣甲基安非他命予呂雄明（即起訴書附表編號⑴）部分係記載：「由呂雄明與被告聯繫達成買賣合意後，呂雄明於108年8月7日23時許，前往被告位於新北市○○區○○街00巷00弄0號之3居所，以價金1,500元，購買重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1包」，而原判決於其事實欄一之㈠就此認定「基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月6日凌晨0時許，在新北市○○區○○街00巷00弄0號之3居所內，將重量約1公克之甲基安非他命交付予呂雄明，呂雄明當場交付現金1,500元予呂雄明，以此方式販賣甲基安非他命予呂雄明1次以牟利。 嗣呂雄明 於同日凌晨1時52分許，在新北市○○區○○街00號前為警查獲，並扣得 其甫 向被告購入施用剩餘之上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9778公克）」而論以販賣第二級毒品罪，然與檢察官起訴書前開記載之犯罪事實，似已難認相同。又參酌卷內：⑴證人呂雄明先於107年8月6日4時15分許起至同日4時52分許止之警詢中供稱：警方於107年8月6日1時53分，在中和區仁愛街39號前查獲並查扣伊持有安非他命1包，是伊於107年8月5日晚上6時許在中和區連城路、員山路跟一位不知名及綽號的男子以1,200元購買等語（見毒偵卷第3至6頁）；復於107年8月6日10時5分許起至同日10時25分許止之警詢中供稱：伊在107年8月6日1時7分在撥打綽號 小隻 （按即被告）電話0000000000號要向他購買安非他命毒品，就約伊到他家住處新北市中和區忠孝街58巷內交易毒品。伊到忠孝街58巷內時，綽號小隻不知從幾號樓層下來，伊用現金1,000元親手交給他，他將1公克安非他命毒品交給伊，伊就騎乘機車000-000離開，騎乘至中和區仁愛路39號遭警方攔查查獲毒品。伊從107年7月份左右開始，總共向綽號小隻購買毒品約10次左右，均是1,000元購買1公克毒品或2,000元買2公克等語（見第16119號偵卷第5至6頁），⑵證人呂雄明於108年3月14日警詢時就員警針對其與被告間於107年8月7日8時11分26秒（即證人呂雄明於107年8月6日為警查獲後）之通話紀錄供稱：此通是伊與被告之對話，譯文沒有錯誤，伊於107年8月7日23時許，伊有去被告住處（新北市○○區○○街00巷00弄0○0號）以1,500元購買1公克第二級毒品安非他命等語（見第10231號偵卷第
25、26頁），則依上揭證人呂雄明之證述，其與被告於107年8月間交易不止一次，且其就上開⑴、⑵所示之交易時間、交易價格各情，前後陳述均可明確區分，顯為不同之事件。⑶證人呂雄明固於原審證稱：伊是在107年8月6日凌晨12點多去被告家購買扣案之甲基安非他命，那1包伊有用1次，伊就是因為這個事情才有緩起訴，之前作證會說107年8月7日，其實伊也不知道幾號，伊是記得伊被抓那一天，偵查隊有偵辦及檢察官帶隊偵辦，偵查隊有找伊好幾次等語（見原審卷第186頁），檢察官並因此當庭更正起訴書附表編號⑴之犯罪時間為「107年8月6日凌晨12時許」，然檢察官關於被告於107年8月間販賣甲基安非他命予呂雄明部分，似僅就其中有107年8月7日通訊監察譯文佐證之「107年8月7日23時」部分提起公訴，並未就被告所有涉嫌販賣甲基安非他命予呂雄明之各次行為均列為起訴之犯罪事實。原判決上開事實認定：「被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月6日凌晨0時許，在新北市○○區○○街00巷00弄0號之3居所內，將重量約1公克之甲基安非他命交付予呂雄明，呂雄明當場交付現金1,500元予呂雄明，以此方式販賣甲基安非他命予呂雄明1次以牟利。嗣呂雄明於同日凌晨1時52分許，在新北市○○區○○街00號前為警查獲，並扣得其甫向被告購入施用剩餘之上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9778公克）」等情，似係依其調查證據所得，擇其與蒞庭檢察官認為事證明確之部分事實作為審判之對象而為判決，然其所認之犯罪事實，與檢察官依憑證人呂雄明之指證及前揭監聽譯文為佐證，而起訴被告於107年8月7日23時許，以1,500元價格販賣1公克第二級毒品安非他命予呂雄明之犯罪事實，顯然不同，依前揭說明，自不得逕予更正而為判決。是以，原審未察，逕就未經起訴之被告涉嫌於107年8月6日0時許，販賣第二級毒品甲基安非他命部分加以論處罪刑，自有未受請求之事項予以判決之違誤；另原審就檢察官起訴之被告涉嫌於107年8月7日23時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂雄明部分漏未裁判，亦有已受請求之事項未予判決之違誤，此部分於原審之訴訟關係並未消滅，並不在本件上訴範圍之內，揆諸上開判決意旨，為顧及被告之審級利益，即難認為業已判決，原審既未就該部分予以判決，即應由原審就該部分補充判決後，當事人始得對之表示不服而請求救濟，併予敘明。⒉被告就事實欄一之㈠部分所為係犯幫助施用第二級毒品罪；就事實欄一之㈡、㈢所為均係犯轉讓第一級毒品罪，業經本院認定如前，原審未察，遽認被告分別係犯販賣第二級毒品、販賣第一級毒品罪，容有未洽。被告提起上訴，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有毒品等前科，經法院
論罪處刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行難認良好，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知海洛因、甲基安非他命均足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟恣意幫助他人施用甲基安非他命、轉讓海洛因予他人，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，兼衡其智識程度為國中畢業〔見被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於原審卷第85頁〕、於原審自承曾從事廚師、修機車、經濟狀況小康、離婚育有一子，由其母照顧，目前有父母及兒子須扶養之家庭生活狀況（見原審卷第203頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後先否認犯行、飾詞卸責，於本院始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本案被告所犯如附表一編號2至4所示3罪，分別係犯幫助施用第二級毒品及轉讓第一級毒品罪，其犯罪手法相近，對象為2人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高，而可酌定較低之應執行刑，爰再審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯如附表一編號2至4所示3罪定其應執行如主文第2項所示之刑。
㈣沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。查未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯上開事實欄一之㈠所示幫助施用第二級毒品及犯上開事實欄一之㈡、㈢所示轉讓第一級毒品罪所用之物，且屬被告所持用，業據被告於警詢時 陳明 在卷（見第10231號偵卷第14頁），雖未扣案，惟並無事證顯示已滅失，自應分別依上開規定於被告所犯各罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分，被告不得上訴，檢察官得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國109年6月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號事實本院主文1原判決事實欄一、㈠部分原判決撤銷。2事實欄一、㈠部分原判決撤銷。劉建良幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3事實欄一、㈡部分原判決撤銷。劉建良轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4事實欄一、㈢部分原判決撤銷。劉建良轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號日期時間監察：A姓名及號碼對方：B姓名及號碼談話內容譯文1107年9月14日1時10分41秒（見偵卷第42頁譯文編號B-3）0000000000劉建良0000000000呂雄明B：不然你也叫你那個女生跑一下，摩托車騎一下A：他在旁邊B：叫他拿出來，你過來再拿錢給你A：我拿去給你， 志成 那個順便給我，順便給我我就B：志成（ 智成 ）說明天A：要幾個B：在鐵屋A：我說要幾個B：你就過來再說107年9月14日1時44分14秒（見偵卷第42頁譯文編號B-4）同上同上A：你們不用出門我過去B：我們就再等你A：靠要B：快一點啦A：你又沒說拿多少還我，拿多少還我，先說B：1、2個都可以A：好啦2107年10月26日16時26分46秒（見偵卷第47頁譯文編號C-7）同上0000000000林達霖B：小隻噢，你在哪A：二重，等下要走了B：你要回來了噢，我老婆來宮這邊，她腳在痛在裡面不會出來，你小聲點放冰箱不要叫我噢A：好啊好，我傳訊息跟你說3107年11月5日20時48分39秒（見偵卷第47頁譯文編號C-9）同上同上B：你在睡覺噢A：起來B：你媽在嗎A：對啊B：過去方便嗎A：還沒出門現在要出去B：不然你回來拜託你放冰箱好嗎A：好嗎你有辦法先幫我匯嗎B：不然我錢一樣放冰箱好不好A：好B：我錢放冰箱你來拿走好不好A:好