裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第35號刑事判決
裁判日期：民國110年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第35號上訴人即被告 劉建良 選任辯護人 楊朝淵 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第460號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10231號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
劉建良犯如附表一「罪名及宣告刑」欄編號2至4所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾伍年拾月。
事實
一、劉建良明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，以其所持用之0000000000門號行動電話為聯繫販賣毒品事宜之工具，而分別為下列犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月14日凌晨1時10分、1時44分許，與使用0000000000門號行動電話之 呂雄明 聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日凌晨3時許，在新北市○○區○○路00號旁之鐵皮屋附近，將重量約1公克之甲基安非他命交付呂雄明，呂雄明當場交付現金新臺幣（下同）1,500元予劉建良，以此方式販賣甲基安非他命與呂雄明一次以牟利。
㈡、基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年10月26日16時26分許，與使用0000000000門號行動電話之 林達霖 （現更名為 林家弘 ，為便於與卷證筆錄相核，下仍以舊名林達霖稱之）聯繫交易海洛因事宜，並約定由林達霖將價金1,000元先放置在新北市永和區秀朗追風公園附近無門牌之「玉清宮」冰箱內。劉建良即於同日18時許前之某時，將數量不詳之海洛因放在上址冰箱內，並將林達霖置於冰箱內之價金1,000元取走，林達霖再於同日18時許取走冰箱內之海洛因，劉建良即以此方式販賣海洛因與林達霖一次以牟利。
㈢、基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月5日20時48分許，與使用上揭門號行動電話之林達霖聯繫交易海洛因事宜，同約定由林達霖先將價金1,000元放置在上址「玉清宮」冰箱內。劉建良即於同日24時許前之某時，將數量不詳之海洛因放在上址冰箱內，並將林達霖置於冰箱內之價金1,000元取走，林達霖再於同日24時許取走冰箱內之海洛因，劉建良即以此方式販賣海洛因與林達霖一次以牟利。
二、嗣因警方對劉建良持用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察，再於108年3月17日22時許，在新北市板橋區中正路360巷口查獲因另案遭通緝之劉建良，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：原審判決事實欄一、㈠即該判決附表一編號1部分【107年8月6日凌晨零時許販賣第二級毒品與呂雄明】，因屬未受請求事項予以判決之訴外裁判，而經本院前審即108年度上訴字第4192號判決撤銷後，由最高法院以110年度台上字第441號判決駁回此部分檢察官之上訴而確定，即非本院更審審理範圍。又起訴書附表編號⑴所載被告被訴於107年8月7日23時許販賣第二級毒品與呂雄明部分，則因原審法院漏未判決應予補充判決，亦經本院前審及最高法院上開判決論述甚明，是該部分於第一審之訴訟關係既未消滅，不在被告第二審上訴範圍內，此部分自亦非本院上訴審審理範圍。
二、證據能力部分：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第111至113頁、第148至150頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情事，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉建良固坦承有於事實欄一、㈠至㈢所示時、地交付毒品甲基安非他命、海洛因與呂雄明、林達霖及拿取價金之行為，惟矢口否認有販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：我只是幫忙拿（代購）毒品，並不是販賣，沒有意圖營利之販賣犯意等語。
二、查附表二所示通訊監察譯文內容為被告與呂雄明、林達霖等人所為有關毒品交易之通話內容，嗣被告有於事實欄一、㈠至㈢所載之時間、地點及方式，分別交付甲基安非他命、海洛因給呂雄明、林達霖並收取價金等事實，業據證人呂雄明於警詢、偵訊及原審（見偵卷第26至27頁、第196至199頁；原審卷第186至190頁）、林達霖於警詢、偵訊、原審及本院前審（見偵卷第35至38頁、第210至214頁；原審卷第195至200頁；本院前審卷第216頁）就此部分證述甚明（林達霖於原審及本院前審改稱是交付甲基安非他命部分，詳後述），核與卷附如附表二所示通訊監察譯文內容相符，且為被告於本院前審及本院所坦承（見本院前審卷第144頁、第149至150頁、第204頁、第211至212頁；本院卷第110至111頁、第153頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
三、按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
四、經查：
㈠、事實欄一、㈠即呂雄明部分：⒈證人呂雄明歷次證述內容：
①於警詢時證稱：「（此2通【指附表二編號1之通訊監察譯文
】是否為你與劉建良之對話？譯文有無錯誤？）是。沒有」、「（該通話之內容為何意？1、2個都可以是什麼意思?）要跟他拿毒品安非他命。指1公克或2公克的安非他命」、「（後來有無交易成功?何時、何地?現場有何人在場?）有成功。9/14日下午在新北市○○區○○路00號旁鐵皮屋以1,500元向劉建良購買1公克安非他命。有跟我的朋友陳 智成 跟劉建良」、「（價金如何交付?）當場交付給他」、「（此次所購買毒品下落如何?）已經施用完畢，確實是安非他命」、「（本件是你向 劉嫌 購買?還是與劉嫌合資購買?或請劉嫌代為購買?）我都是直接跟他買」、「（劉嫌取得這批毒品的成本，你知道嗎?）我不清楚」、「（劉嫌販賣毒品給你，有無賺到利潤?）應該多少吧」等語（見偵卷第26至27頁）。
②於偵查中具結證稱：「（此通【指附表二編號1第一則之通訊
監察譯文】是否為你與被告劉建良之對話？）是」、「（該通話之內容為何意？）也是要跟他買毒品，『要幾個』就是問要幾克。『1、2個』是指1克或2克。應該是拿了1克」、「（後來有無交易？何時、何地？）應該是有交易成功，也是在○○區○○路00號的鐵皮屋交易。見面時間應該是當天凌晨，大概B4通話（指原判決附表二編號1第二則之通訊監察譯文）後一個小時，也就是107年9月14日凌晨3時許。這次我買1個也就是1克安非他命，花了1,500元，我給他現金，他給我毒品。現場還有 陳智成 在，因為譯文裡面有講到他，所以我記得，陳智成在的這一次有交易成功」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是安非他命」、「（本件是你向被告購買？還是與被告合資購買？或請被告代為購買？）是我向被告購買，不是合資，也不是請他代購」、「（被告取得這批毒品的成本，你知道嗎？）不知道」、「（被告販賣毒品給你，有無賺到利潤？）不知道」等語（見偵卷第198至199頁）。
③於原審具結證稱：「（【請求提示偵查卷第198頁證人呂雄明
108年3月14日偵訊筆錄】你於偵訊時證稱於107年9月14日凌晨3時有跟被告劉建良聯絡，有提到是要買安非他命，是否有此事？）在警察局的時候，警察有放監聽錄音給我聽，跟我確認譯文的內容，警察問我對話內容是什麼意思，我是說我有請被告幫我去拿沒有錯，107年9月14日確實有跟劉建良聯絡，應該是有跟被告買一克的甲基安非他命，因為他打好幾通電話給我。」、「我請劉建良幫我拿，因為我不認識藥頭」等語（見原審卷第187、190頁）。
⒉呂雄明上開證述均係以經被告確認內容確為毒品交易之附表
二編號1所示通訊監察譯文為據，甚且因通話內容中曾提及「智成」之在場人而記憶深刻，被告復亦坦承有交付甲基安非他命及收取價金情事，應可確保呂雄明所證之憑信性。而呂雄明歷次證述均表示被告所交付之甲基安非他命係向被告「購買」，更向警方及檢察官確認並非合資購買，亦非請被告代購，參以如附表二編號1所示通話內容中，呂雄明絲毫無向被告請託尋求幫忙之意思，反而被告詢問要幾個時，答稱「你就過來再說」，還催被告「快一點啦」，顯應係基於客戶之立場而非拜託他人之立場，堪認呂雄明所證是向被告「購買」此節，應屬有據。
⒊再者，被告自94年間起迭有違反毒品危害防制條例犯罪、執
行之前案紀錄，其對於販賣甲基安非他命係屬重罪，應知之甚稔。而呂雄明僅係因在友人處修理機車而認識被告，雙方並不熟識，拿毒品才會聯絡，其不知被告取得甲基安非他命之管道及成本，拿到毒品時亦未秤重，因不認識藥頭故向被告拿毒品等節，業據其於偵訊及原審證述甚詳（見偵卷第196頁至第198頁、第198頁；原審卷第190頁、第192頁），則被告與呂雄明間既除毒品交易外，並無其他緊密之情誼，若非有利可圖，衡情被告又豈會甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，耗費時間、精力，代呂雄明購買甲基安非他命，再親自送至新北市○○區○○路00號旁的鐵皮屋。參以被告於原審及本院前審均坦承於本次交易前之107年8月6日曾以1,500元之價格販賣1公克之甲基安非他命給呂雄明之事實（見原審卷第144頁、第203頁；本院前審卷第144頁），於原審並稱就該次我就賺幾百元一點點而已（見原審卷第144頁），暨從整體取得毒品過程觀之，在呂雄明不知被告成本價及藥頭之情形下，被告對於毒品之價額有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，亦可徵被告之所以耗費時間、精力特地將毒品送至呂雄明所在之鐵皮屋附近，乃係基於營利意圖至明，並足認前揭呂雄明所證是向被告購買，並非合資購買或請被告代購等語，應屬真實，被告辯稱只是幫呂雄明代購云云，洵非可採。
⒋至呂雄明雖於原審審理時另證稱：被告要去拿毒品的時候，
他順便幫我拿，我問他多少，他說1,500元這樣，我就請他幫我拿，他應該是沒有賺我的錢等語（見原審卷第192頁），但此除與被告本人所述就1,500元價金有賺幾百元此語，及呂雄明於警詢中所述被告應該多少有賺等語不符外，呂雄明既稱不認識被告之藥頭，也不知被告購入甲基安非他命之成本價，向被告取得甲基安非他命時又未秤重確認重量，則其證稱被告未賺取利潤部分，顯僅係其主觀臆測之詞，自不足據為有利於被告之認定。
㈡、事實欄一、㈡、㈢即林達霖部分：⒈林達霖於警詢、偵訊之證述內容①警詢時陳稱：「（此2通【指附表二編號2之通訊監察譯文】
是否為你與劉建良之對話？譯文有無錯誤？）是。沒有」、「（該通話之內容為何意？）為了跟劉建良購買第一級毒品海洛因」、「（後來有無交易成功？何時、何地？現場有何人進行交易？）這次有交易成功。於107年10月26日在秀朗追風公園旁的玉清宮（沒有門牌），我將新臺幣1,000元放在玉清宮的冰箱內，我於107年10月26日18時去冰箱查看就有1小包海洛因（重量不清楚）了」、「（價金如何交付？）我那時候將現金新臺幣1,000元直接放在冰箱內讓他拿走」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」；「（此通【指附表二編號3之通訊監察譯文】是否為你與劉建良之對話？譯文有無錯誤？）是。沒有」、「（該通話之內容為何意？）要過去他那邊跟他購買毒品海洛因」、「（後來有無交易成功？何時、何地？現場有何人在場？）交易有成功。107年11月5日在秀朗追風公園旁的玉清宮（沒有門牌），我將新臺幣1,000元放在玉清宮的冰箱內，我於107年11月5日12時去冰箱查看就有1小包海洛因（重量不清楚）了」、「（價金如何交付？）我那時候將現金新臺幣1,000元直接放在冰箱內讓他拿走」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」、「（本件是你向劉嫌購買？還是與劉嫌合資購買？或請劉嫌代為購買？）我直接跟劉嫌購買」、「（劉嫌取得這批毒品的成本，你知道嗎？）不知道」等語（見偵卷第36至37頁）。
②於偵查中具結證稱：「（是否會向被告購買或拿取毒品？）
會跟他購買毒品」、「（購買或拿取毒品之方式？價額？）打電話聯絡。我都買500元或1,000元海洛因」、「（此通【指附表二編號2之通訊監察譯文】是否為你與被告劉建良等人之對話？）是。……C7【指附表二編號2之通訊監察譯文】是與劉建良的對話」、「（該通話之內容為何意？）也是要跟他購買毒品，叫他放在冰箱內」、「（後來有無交易？何時、何地？）這次有交易成功。打完電話以後，過一兩小時以後就過來，自行把毒品放在冰箱裡，我事前就有把錢放在冰箱，我們沒有見面。此次購買差不多1,000元」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」；「（此通【指附表二編號3之通訊監察譯文】是否為你與被告劉建良之對話？）是」、「（該通話之內容為何意？）也是要跟他買海洛因，錢也是先放冰箱」、「（後來有無交易？何時、何地？）這次有交易成功，打完電話過一陣子就把錢放冰箱，差不多12時許，我再去看冰箱就有海洛因。一樣沒有看到他本人」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」、「（本件是你向被告購買？還是與被告合資購買？或請被告代為購買？）是我向被告購買，不是合資，也不是請他代購」、「（被告取得這批毒品的成本，你知道嗎?）不知道」等語（見偵卷第212至213頁）。
⒉林達霖上開警詢、偵訊中之證述均係以經被告確認內容確毒
品交易之附表二編號2、3所示通訊監察譯文為據，通話內容中並特別提到將毒品及錢放在冰箱此種異常舉止，具有顯著之辨識性及記憶點，被告復坦承有透過冰箱交付海洛因及拿取價金情事，應可確保林達霖所證之憑信性。又被告雖於偵訊時稱因為林達霖向其拿毒品不給錢，所以有恩怨云云（見偵卷第237頁），但依前所述，被告均有自冰箱中取走林達霖所放置之價金，顯無其所稱拿毒品不給錢之事，林達霖於偵訊時即證稱與被告並無金錢往來或其他恩怨等語（見偵卷第210至211頁），況依林達霖所述，其尚且讓被告父子寄居在其戶籍處以讓被告之子得以就讀○○國中（見偵卷第33頁），可徵其與被告之關係不錯，當無被告所辯之具有恩怨情事。在此情形下，若林達霖與被告間果係合資購買或是託被告購買海洛因，顯無向檢警否認此節而誣稱是直接向被告購買毒品之理，惟林達霖上開於警詢、偵訊所為證述均明確表示被告所交付之海洛因是向被告「購買」，並非合資購買，亦非請被告代購等語，自堪信其所述應屬真實。至林達霖於原審雖改稱：被告沒有說他有在賣，他說可以湊在一起拿比較划算，被告提供給我的毒品是他湊在一起拿的等語（見原審卷第197、200頁），但被告於原審、本院前審及本院均僅稱是林達霖要我幫他拿海洛因等語（見原審卷第144頁；本院前審卷第211頁、第213頁；本院卷第110頁），顯與林達霖所稱是湊在一起拿比較划算之合資購買此節不符，自難認林達霖上開於原審所翻異之詞可信，無從憑為有利於被告之認定。
⒊再者，林達霖於本案交易前之107年10月19日，曾在電話中向
被告提及「不要太甜」（通訊監察譯文C5【107年10月19日下午10時26分20秒，見偵卷第14至15頁】），就此林達霖於警詢、偵訊中稱是指被告上次在海洛因裡面加了太多糖，所以才叫他不要加太多糖，要純一點等語（見偵卷第35頁、第211頁），被告於警詢中亦供稱：向綽號「同哥」者購買海洛因後，混合葡萄糖再賣給林達霖等語（見偵卷第17頁），可證被告應確有自行將所購入之海洛因摻入葡萄糖後拿給林達霖，並有純度不足之情形，此顯即有賺取「量差」之空間。又林達霖既不知被告取得毒品之管道，依前引林達霖所證，亦不知被告取得毒品之成本，拿到毒品時亦未秤重，則從整體取得毒品過程觀之，在林達霖不知被告成本價及藥頭之情形下，被告對於毒品之價額、添加葡萄糖之數量有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，林達霖更於原審證稱：通常我表達需要毒品的時候，被告大概一、兩個小時可以提供給我等語（見原審卷第200頁），則縱使林達霖讓被告父子寄居而有情誼，衡情亦不致須多次於如此短之時間內代林達霖向藥頭拿取後再摻入葡萄糖交給林達霖，實可徵被告之所以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，耗費時間、精力特地於短時間內將毒品送至林達霖所指定之宮廟冰箱藏放，當係基於賺取「量差」之營利意圖，堪以認定，並足認前揭林達霖於警詢、偵訊時所證是向被告購買，並非合資購買或請被告代購等語，應屬真實，被告辯稱只是幫林達霖代購云云，洵非可採。
⒋又依前所述，被告會在毒品內摻入葡萄糖後交給林達霖；再
依通訊監察譯文C8【107年11月1日下午2時5分3秒，見偵卷第16頁】所示內容，林達霖告知要過去被告那裡，被告即請林達霖：「 達哥 ，順便幫我帶兩枝原子筆」，該通話內容中所稱之「原子筆」，被告及林達霖於警詢、偵訊時均稱是指注射針筒（見偵卷第16頁、第36頁、第212頁、第239頁），核與一般海洛因常會摻葡萄糖及以注射針筒施用此節相符，而與施用甲基安非他命之方式迥異，足證林達霖於警詢、偵訊時所述其向被告購入且已施用完畢之毒品確為海洛因等語，應與事實相符。林達霖於原審雖翻異前詞，改稱：107年10月26日譯文內容是我朋友「 阿福 」要買安非他命，因為有兩次被告拿假的海洛因給我，也是放冰箱，「阿福」拿去吸說不是真的，都是「阿福」自己去冰箱放錢跟拿毒品，我只負責打電話給被告，被告不認識「阿福」，他不知道是「阿福」去拿毒品，他以為是我，我跟「阿福」是在福和橋下跳蚤市場認識，我不知道「阿福」的姓名年籍；107年11月5日這次我不知道是海洛因還是安非他命，警察問我是不是海洛因，我就說是，因為我以前曾經被警察打很慘，本案警察沒有說不配合就會打我，這次也是「阿福」把錢放冰箱跟拿毒品云云（見本院卷第195頁至第199頁），核與其先前供述及附表二編號2、3暨前引各該通訊監察譯文內容全然不符，甚且連被告本人均供稱放置冰箱內交付林達霖者為「軟的」即海洛因（見本院前審卷第211頁），是林達霖於原審及本院前審所證，顯係事後避重就輕及欲為其本人（為免因此涉犯持有毒品罪而託言「阿福」）或為被告解免罪責之說詞，不足採信。從而被告於事實欄一、㈡、㈢所示時、地置於冰箱內販賣與林達霖之毒品應為海洛因，應無疑義。
五、又本案除證人呂雄明、林達霖前揭所證外，並有相關通訊監察譯文及前引被告部分供述等證據可互為補強佐證，事證已臻明確。檢警雖未自被告處扣得相關毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物，惟本案並非於交易現場查獲，而係於事實欄一、㈢所示交易時間四個多月後，才於108年3月17日因另案緝獲被告，且未曾對被告及其住處實施搜索，自不能僅因未扣得相關毒品、價金、帳冊、販毒工具等物，無視前揭證據之證明力，遽認本案補強證據不足，從而辯護人此部分所辯，難認有據。
六、綜上所述，被告上開所辯均不足採，其所為事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第二級、第一級毒品犯行均事證明確，堪以認定，皆應予依法論科。
參、論罪及刑之加重、減輕事由：
一、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」即提高處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第1項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、核被告就事實欄一、㈠即附表一編號2部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈡、㈢即附表一編號3至4部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告販賣前持有或意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告上開各次販賣毒品所為，犯罪之時間、地點不同，販賣之對象及毒品種類亦有差異，行為明顯可分，應予分論併罰。
五、累犯加重事由部分：
㈠、被告前因①施用第一、二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1865號分別判處有期徒刑10月、6月確定，並由原審法院以104年度聲字第2515號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；②施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1067號判處有期徒刑1年確定。上揭①、②所示案件經接續執行後，於106年3月10日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣於106年5月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。
㈡、本院審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於出監後僅1年多即再犯本案販賣毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，未能因此悛悔，欠缺對法律之尊重及自我約束能力，且加重其法定最低度刑，尚不至使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分皆加重其刑。
六、刑法第59條之減輕事由部分：
㈠、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所犯販賣第一級毒品之法定本刑依修正前毒品危害防制條例第4條第1項卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為事實欄一、㈡、㈢即附表一編號3、4所示販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣之毒品數量、價金並非甚鉅，僅各為1,000元，且販賣對象為同一人，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，而其所犯販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，本院認縱依法定最低刑度處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。
㈡、又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所為事實欄
一、㈠即附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行部分，既係出於貪圖不法利益之動機，且造成毒品流通之危害，復不見有悛悔之意，則以其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑七年觀之，縱依累犯加重後仍難認有情輕法重之情形，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，即無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，於此敘明。
七、被告就所犯販賣第一級毒品罪部分，有上開刑之加重、減輕事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
肆、維持原判決之理由：
一、原判決認被告本案所為均事證明確，係犯前揭販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣海洛因、甲基安非他命予他人，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，所為應予非難，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，離婚育有一子，經濟狀況小康，有父母及兒子需其撫養之生活狀況（見原審卷第203頁），及其犯罪動機、目的、手段、素行、各次販毒數量及所得、犯後否認事實欄所示犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號2至4所示之刑，暨敘明未扣案0000000000門號之行動電話1具（含SIM卡1枚），為被告持以為本案各次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、第38條第3項規定，於被告所犯附表一編號2至4所示罪刑項下宣告沒收及追徵其價額；未扣案被告如附表一編號2至4所示之販賣毒品犯罪所得，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於其所犯各該罪刑項下宣告沒收及追徵等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收、追徵之諭知亦屬妥適，應予維持。雖原判決未及比較修正前後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項等規定何者對被告有利，但比較結果既仍應依原判決所適用之修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項論罪，業如前述，即無庸因此而撤銷原判決，附此敘明。
二、被告上訴意旨猶持前詞否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，主張僅為轉讓第一級毒品、轉讓禁藥或幫助施用第一級、第二級毒品，暨主張就所犯販賣第二級毒品部分應有刑法第59條減免其刑規定適用部分，均非可採，業據本院論駁如前，其上訴意旨為無理由，應予駁回。
伍、定應執行刑之審酌事項：
一、至原審判決就被告所犯該判決附表一編號1至4所示各罪所定應執行刑部分，因其中原審判決事實欄一、㈠即該判決附表一編號1部分業經本院前審判決予以撤銷，原審所定應執行刑部分即併同撤銷在案，嗣並由最高法院以110年度台上字第441號判決駁回此部分檢察官之上訴而確定，則本案更審程序自無從就原審定應執行刑部分，重為撤銷之諭知。是本院爰僅就本判決事實欄一、㈠至㈢即附表一編號2至4部分定其應執行刑。
二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第1項前段、第5款定有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、刑罰邊際效應遞減之不當效果，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型，且所侵害者並非難以替代或回復之個人法益者（如複數施用或販賣毒品等），對於危害法益之加重效應非重，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，刑罰之邊際效應遞減，自得酌定較低之應執行刑。本院爰審酌被告本案係於107年9月14日至107年11月5日不到二個月之期間內，先後以相似之行為方式犯本案事實欄一、㈠至㈢所示三罪，雖所販賣之對象及毒品種類略有不同，但犯罪類型相近，手段、動機及目的相類，且係侵害相同之社會法益，並非難以替代或回復之個人法益，對於侵害法益之加重效應有限，再由時間、空間之密接性及販賣之目的、手段觀之，可認被告於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高等情，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，定其應執行刑為有期徒刑15年10月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國110年5月13日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國110年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】編號犯罪事實罪名及宣告刑沒收1原審判決事實欄一、㈠部分原審判決此部分業經撤銷確定，不在本院更審審理範圍。2本判決事實欄一、㈠部分劉建良販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3本判決事實欄一、㈡部分劉建良販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4本判決事實欄一、㈢部分劉建良販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表二（被告與購毒者之通訊監察譯文）】編號日期時間監察對象A姓名及號碼通話對象B姓名及號碼通話內容譯文1107年9月14日1時10分41秒（見偵卷第43頁譯文編號B-3）0000000000劉建良0000000000呂雄明B：不然你也叫你那個女生跑一下，摩托車騎一下A：他在旁邊B：叫他拿出來，你過來再拿錢給你A：我拿去給你， 志成 那個順便給我，順便給我我就B：志成（智成）說明天A：要幾個B：在鐵屋A：我說要幾個B：你就過來再說107年9月14日1時44分14秒（見偵卷第43頁譯文編號B-4）同上同上A：你們不用出門我過去B：我們就再等你A：靠要B：快一點啦A：你又沒說拿多少還我，拿多少還我，先說B：1、2個都可以A：好啦2107年10月26日16時26分46秒（見偵卷第47頁譯文編號C-7）同上0000000000林達霖B：小隻噢，你在哪A：二重，等下要走了B：你要回來了噢，我老婆來宮這邊，她腳在痛在裡面不會出來，你小聲點放冰箱不要叫我噢A：好啊好，我傳訊息跟你說3107年11月5日20時48分39秒（見偵卷第47頁譯文編號C-9）同上同上B：你在睡覺噢A：起來B：你媽在嗎A：對啊B：過去方便嗎A：還沒出門現在要出去B：不然你回來拜託你放冰箱好嗎A：好嗎你有辦法先幫我匯嗎B：不然我錢一樣放冰箱好不好A：好B：我錢放冰箱你來拿走好不好A:好