裁判字號：最高法院91年台非字第319號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：搶奪
最高法院刑事判決九十一年度台非字第三一九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告搶奪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十九年三月一日第一審確定判決（八十八年度訴字第一０三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第九九一三、一０八八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑肆年。
扣案之ＨＷＦ｜四四八號重型機車壹部、風衣壹件、黑色外套壹件、全罩式安全帽壹個均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條亦定有明文。復參諸刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，此有最高法院八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議，可資參照。本件確定判決認定被告甲○○曾於八十一年間犯搶奪罪，經台灣板橋地方法院判決有期徒刑一年六月，並經台灣高等法院、最高法院判決上訴駁回而告確定，於八十六年五月二十三日執行完畢，其又於八十八年一月十日起連續犯本件搶奪罪，為累犯，而判處有期徒刑四年六月，固非無見。惟查，被告於前開案件八十六年五月二十三日執行完畢前，又曾於『八十五年』間，因搶奪案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年十月，後經台灣高等法院改判處有期徒刑三年二月確定，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作二年，接續執行，刑期起算日為八十六年五月二十四日，於八十六年八月二十七日縮短刑期假釋出監，預計於八十九年四月四日縮刑期滿（後經撤銷假釋），此有被告執行案件資料表在卷可稽。是被告犯本件連續搶奪罪行，既在後案接續執行之假釋期間，依前揭最高法院八十八年度第四次刑事庭會議決議意旨，即與累犯之構成要件不符，原審未依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定對於審判期日應予調查之證據予以查明，竟為累犯之加重，顯屬違背法令，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或法則適用不當者為判決違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，除在監執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘之刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又若為二以上有期徒刑合併執行者，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘之刑期，亦合併計算之，必以該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○於民國八十一年間犯搶奪罪，經判處有期徒刑壹年陸月確定，於八十六年五月二十三日執行完畢，此有刑案紀錄簡覆表可稽（見八十五年度訴字第一０八六號卷第十一頁），嗣又因搶奪罪，經判處有期徒刑叁年貳月確定，送監執行，期間由八十六年五月二十四日接續執行，至八十九年六月五日執行屆滿。亦有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度執甲字第七五四號執行指揮書可稽，繼於八十六年九月間假釋出監，又於八十八年一月間因犯搶奪罪經於八十八年十二月間撤銷假釋執行殘期，經通緝後於九十年五月六日緝獲送監執行，亦有九十年執更緝午字第一一一號執行指揮書足憑，顯見被告於八十八年一月間起再犯本件之搶奪案件，其前案尚未執行完畢，自難以累犯論。原審於判決時疏未查明，猶以累犯論處，自屬違背法令，案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百二十五條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月五日