裁判字號：最高法院91年台非字第314號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第三一四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年九月二十九日第一審確定判決（八十七年度訴字第三九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於竊盜部分撤銷。
甲○○連續攜帶兇器毀越牆垣竊盜，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之梅花扳手、螺絲起子各壹把及黑色手提袋壹只均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。所謂執行完畢，在監執行期滿者，固不待言，若係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，又未執行之刑，若為二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○於八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院於八十二年十一月十六日，以八十二年度上訴字第二五一四號判處有期徒刑三年四月及八月，應執行有期徒刑三年八月確定，檢察官以八十三年執字第一一一號指揮執行，刑期自八十三年一月十八日起至八十六年九月十二日止，嗣被告又因違反肅清煙毒條例及藥事法二案件，分別經台灣高等法院台南分院於八十三年九月七日，以八十三年上訴字第一七八三號判處有期徒刑三年八月、八十四年二月十七日，以八十三年上更一字第四０九號判處有期徒刑一年，並由同法院裁定應執行有期徒刑四年三月確定，檢察官以八十四年度執字第一一七四號指揮接續執行，刑期自八十六年九月十三日起至九十年十二月七日止，被告於八十三年一月十八日入監服刑，於八十六年一月二十九日假釋出獄（在第一案執行期滿前），於假釋期間更犯竊盜等罪，違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四、五款情節重大，經法務部撤銷其假釋後，由檢察官以八十七年度執更戊字第一七五八號執行上開二案之殘餘刑期四年九月七日，刑期自八十七年十二月十二日起至九十二年九月十八日止，被告上開有期徒刑三年八月及四年三月，均未執行完畢。被告於八十七年一月七日及七月三日之假釋期間內，在台南縣、市二處犯竊盜等罪，原審法院誤認被告已於八十六年九月十二日執行完畢，認被告為五年內再犯有期徒刑以上之罪，論以累犯並加重其刑，顯有判決不適用法則之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。經查本件被告甲○○曾於民國八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院於八十二年十一月十六日以八十二年度上訴字第二五一四號刑事判決判處有期徒刑三年四月及八月，定應執行有期徒刑三年八月確定，檢察官以八十三年執字第一一一號指揮執行，刑期自八十三年一月十八日起至八十六年九月十二日止。嗣被告又因違反肅清煙毒條例及藥事法二案件，分別經台灣高等法院台南分院於八十三年九月七日以八十三年上訴字第一七八三號刑事判決判處有期徒刑三年八月、八十四年二月十七日以八十三年上更一字第四０九號刑事判決判處有期徒刑一年，並裁定應執行有期徒刑四年三月確定，檢察官以八十四年度執字第一一七四號指揮接續執行，刑期自八十六年九月十三日起至九十年十二月七日止。被告於八十三年一月十八日入監服刑，於八十六年一月二十九日縮短刑期假釋出獄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑。其於假釋期間八十七年一月七日及七月三日，復犯本件竊盜罪，因而假釋被撤銷，應執行上開二案殘刑四年九月又七日，期間自八十七年十二月十二日起至九十二年九月十八日止，亦有上開前案紀錄表附卷可按。揆之上開規定，被告所犯上開應執行有期徒刑三年八月及四年三月二案均未執行完畢，其於假釋期間復犯本件竊盜罪，不應論以累犯。乃原判決不察，就被告所犯竊盜罪部分，依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於被告竊盜之部分撤銷，並審酌一切情狀，論上訴人以連續攜帶兇器毀越牆垣竊盜罪，量處有期徒刑壹年拾月，被告所有供犯罪所用之梅花扳手、螺絲起子各一把及黑色手提袋一只並均宣告沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第二、三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月九日