裁判字號：最高法院91年台上字第6655號刑事判決
裁判日期：民國91年11月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六六五五號
上訴人甲○○選任辯護人 史錫恩 律師
孫天麒 律師 徐揆智 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十一年八月十五日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第四三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二七七０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十九年間任職於華南商業銀行（當時為官股逾百分之五十之公營行庫，下稱華南銀行）岡山分行（下稱岡山分行）經理，為依據法令從事公務之人員，緣於七十九年初，勗群工業有限公司（下稱勗群公司）之名義負責人 陳文進 （業經判處無罪確定，實際負責人為其弟即目前由第一審法院通緝中之 陳文諒 ）向岡山分行申請短期建築週轉金貸款，甲○○鑒於 陳氏 兄弟之家族企業中，書香建設開發股份有限公司（下稱書香公司）及大立證券股份有限公司（下稱大立證券公司）與岡山分行素有金錢往來，為爭取大立證券公司營業後將所有股戶及股款之事宜委予岡山分行辦理，以提昇岡山分行之業績，甲○○明知該筆貸款無現物抵押，僅以勗群公司所提之貸款計劃書為基礎，並以日後營運作為償還貸款之來源，非有實質擔保，且金額龐大，固依程序報請華銀總行放貸建築融資（無擔保品）新臺幣（下同）五千萬元，由總行授信小組審核，並審核後准予放貸，惟其批覆時已具體批示：「應按工程進度分批撥貸，注意建築施工興建情形」等注意事項，甲○○對於主管之該核貸事務，竟基於圖他人不正利益之犯意，於七十九年一月二十三日總行批覆可分批撥貸之翌日（即二十四日），違背總行批覆指示，未經分行內部逐級經辦員之簽陳，即於勗群公司欲一次撥貸之申請書上，批示准予所請一次撥款，逕自指示經辦人員將五千萬元以轉帳傳票方式撥入勗群公司帳戶內，使勗群公司獲不正利益達五千萬元，日後勗群公司亦未依計劃興建七層大樓，只建至三樓即倒閉停工，造成岡山分行呆帳達三千九百十四萬一千三百五十三元等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑六年，褫奪公權六年，減為有期徒刑四年，褫奪公權四年；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百六十四條規定：「證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨」；是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違法；本件依原審九十一年八月一日上午九時五十分之審判筆錄記載，原審固提示華南商業銀行總行七十六年一月七日七六審一字第０００二號函及其附件（辦理建築貸款作業要點）、八十七年一月三日八七逾放字第０九六三九號函、同年六月十日八七人二字第０五０四四號函及其附件、八十八年八月十七日八八逾字第０七五０一號函及其附件、八十九年十月六日八九祕股字第０九七四一號及其附件（資本變動情形表）、九十年一月十六日九十債管字第００四九０號函、岡山分行八十九年三月十四日華岡放字第八九０二六號函及債權憑證、九月二十日八九逾放字第０九二六四號函、十月十七日華岡放字第八九一一二號函及其附件（放款批覆書影本）等，令上訴人辨認並逐一告以要旨（原審卷第二三三頁、第二三四頁），然就採為原判決基礎之重要證據即華南商業銀行總行（八六）逾放字第七三三六號函及系爭建物完成三樓結構體之照片，並未向上訴人提示或告以要旨，原判決遽採為判決之證據，自非適法；此點本院於第二次發回意旨業已指明，原判決仍未予置理，違法情形依然存在。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決於事實欄認定：「上訴人使勗群公司獲不正利益達五千萬元」，然於理由欄內並未說明所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違法；又本件依卷內資料，華南商業銀行總行既已核准貸款勗群公司五千萬元，雖核准時批示「應按工程進度分批撥貸」，所稱「應按工程進度分批撥貸」，依本件正常之貸款作業程序，岡山分行於七十九年一月二十四日以轉帳方式撥款五千萬元予勗群公司時，勗群公司就系爭建物之工程進度如何？合法之撥款比例如何？此與上訴人本件犯行致勗群公司因而獲得之不法利益究為若干至有關係，原判決於事實欄未明確認定，致事實尚欠明確，此部分本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。㈢刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用問題。上訴人於本件行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員圖利罪係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，八十一年七月十七日法律名稱更名為貪污治罪條例，將公務員圖利罪規定於第六條第四款，其構成要件不變，法定刑修正為：「處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，嗣於八十五年十月二十三日再度修正，對於公務員圖利罪規定於該條例第六條第一項第四款（增列第二項未遂犯處罰規定），其內容為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，復於九十年十月二十五日修正，於同年十一月七日公布，第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，將構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益；本件上訴人於行為後，法律數度修正，其行為是否亦該當於修正後法律所規定之犯罪構成要件？原判決未於理由欄內說明，僅就修正前、後之法定刑比較適用而認定行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定對上訴人最為有利；尚嫌率斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月二十九日