臺灣高等法院99年度上訴字第2897號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2897號刑事判決

裁判日期：民國99年10月29日

裁判案由：過失致死

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2897號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林明正律師
周志吉 律師上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣基隆地方法院98年度簡上字第184號，中華民國99年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○具有世界水中運動聯盟（ConfederationMondialed-esActivitesScubaquatiques，下稱CMAS）二星教練資格，以水肺潛水教學為業，係從事潛水教練業務之人。其於民國九十八年六月二十九日下午二時三十分許，帶領學員 張涵傑 至臺北縣瑞芳鎮蝙蝠洞公園附近開放海域從事潛水教學，明知在開放水域進行水肺潛水係屬高風險之運動，原應注意依照CMAS教學基準與要求事項及其規範意旨，未曾取得任何檢定制度認證潛水員資格之張涵傑在開放水域潛水時，必須有教練或三星以上潛水員同行，以維護初學者安全，避免發生意外；而依當時天候、海象、裝備等一切客觀情狀，及其能力並無不能注意之情形；竟疏未注意，於張涵傑以手勢告知所背負之氣瓶內壓縮空氣壓力僅餘五十ＢＡＲ（歐規壓力單位）而欲返回岸上時，未全程陪同，任由張涵傑獨自浮出水面進行上岸動作，且未注意被害人上岸的潛水動態，以便適時提供安全維護，自己則持漁槍繼續從事漁獵活動，致張涵傑在單獨進行上岸動作過程中，因不明原因溺水而未能自救，且身旁並無他人可以協助救生，而未於第一時間經發現並予以急救。甲○○於張涵傑以手勢告知其欲上岸後，猶繼續潛水約十五至二十分鐘後始返回岸上，經詢問岸邊等候之張涵傑女友 陳怡萍 ，始悉張涵傑仍未上岸，陳怡萍隨即報警，甲○○亦再度下水找尋張涵傑，亦未尋獲；行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊接獲通報後隨即派員前往搜救，於同日下午六時二十五分許，在臺北縣瑞芳鎮深澳漁港海域發現張涵傑，同日晚間六時五十五分許撈起時，張涵傑已無生命跡象，再經轉送財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院急救無效死亡。
二、案經被害人之父乙○○委由被害人之叔父 張乾池 訴由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉簽分偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第36至37頁、第53頁反面至第60頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，偕同被害人一起從事水肺潛水活動，於被害人潛水上岸過程中，並未全程同行，及被害人於單獨上岸過程中，因不明原因溺水導致死亡等情，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱當天被害人並非如聲請簡易判決處刑書所指因水肺深度表未歸零而發生意外，且當天是被害人找伊一同去該地點潛水，並非實施潛水教學業務，所以伊未陪同被害人上岸，並無過失云云；被告之選任辯護人為被告辯護稱：然本案發生當時，被告並非從事教學行為，只是與被害人一同去潛水，本案發生前，被告對於被害人的潛水教學課程已經結束，被害人死亡結果並非被害人從事業務行為所造成云云。
三、本院查：
(一)被告具有世界水中運動聯盟二星教練資格，以水肺潛水教學為業，被害人張涵傑繳交七千元費用自98年5月20日起由被告負責教授潛水活動，尚未取得初級潛水員資格，彼等二人於98年6月29日下午2時30分許同至臺北縣瑞芳鎮蝙蝠洞公園附近開放海域從事潛水活動，期間被害人張涵傑告知所背負之氣瓶內壓縮空氣壓力僅餘五十ＢＡＲ欲返回岸上，被害人張涵傑獨自浮出水面進行上岸動作，被告則持漁槍繼續從事漁獵活動，並未陪同被害人張涵傑上岸，張涵傑在上岸過程中，因不明原因溺水而窒息死亡等情，業據被告甲○○供認在卷，核與證人陳怡萍證述情節相符，並經檢察官履勘現場及督同法醫師相驗屬實，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片6張、勘驗筆錄、空照圖、勘驗現場照片在卷足憑（見相驗卷第26頁、第30至36頁、第46至48頁、第63頁、第71至77頁、第81至90頁），此外，復有扣案之潛水裝備、被害人潛水日誌等證物及扣案潛水裝備照片4張、被告CMAS教練執照、CMAS潛水教學基準與要求事項及潛水員標準資料、CMAS潛水員標準附卷可參（見相驗卷第16至17頁、第56至60頁），前開事實首堪認定。
(二)又被害人於98年6月29日晚間6時55分許經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊派艇在臺北縣瑞芳鎮深澳漁港海域撈起時，已無生命跡象，再經轉送財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院經實施心肺復甦術一小時無效而死亡，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署法醫師 林啟嵐 檢驗結果，被害人之臉部、額角、嘴唇、牙齦、嘴唇內側、頸部、頭皮等身體突出而易受攻擊成傷部位均無異樣或傷痕；又被害人雙手掌、手臂、雙側前臂、手肘、雙腳掌、雙腳跟、膝部及小腿亦無被攻擊或因防禦而形成之傷痕；軀幹與背部亦無異樣；另被害人雙眼結膜非常充血與泛紅、十指末梢發紺成紫黑色，用力按壓被害人胸部時有淡黃紅色液體由口鼻流出，且無肺部塌陷跡象，因此推斷為生前溺水導致窒息死亡；再者，粗略估計形成潛水夫病需潛水時間（分鐘）加上水深（英尺）大於一百二十才會形成，而無明顯症狀可證明被害人有潛水夫病等情，亦有卷附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書及記事頁、錄影光碟及翻拍照片、財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院99年1月5日瑞醫字第99002號函所附被害人急診病歷影本及診斷證明書、台灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、法醫師林啟嵐出具書面報告在卷可查（見相驗卷第3至8頁、第31至36頁、原審卷(一)第54至55頁、第58至66頁、第71至
120頁）。足見本件被害人之溺水窒息死亡，顯可排除第三人外力介入，而係被害人在單獨進行上岸動作過程中，因不明原因溺水而未能自救，且身旁並無他人可以協助救生所致。
(三)本件案發當日被告偕同被害人前往臺北縣瑞芳鎮蝙蝠洞公園附近開放海域從事水肺潛水活動，係基於教練與潛水員之關係，並由被告於現場實施潛水教學活動，為從事業務之人：
1、按CMAS潛水教學基準與要求事項明定「CMAS國際潛水員認定制度之目的：（第一項）其目的為使在世界各地接受過訓練之潛水員，能被世界各國承認其經驗與能力；而CMAS國際潛水員合格證就是用以證明，持有者曾接受過認定標準以上之訓練。」「潛水員和教練認定標準之定義：（一星潛水員）於安全水域中能正確又安全的使用水肺裝備；於訓練區域以外的開放水域，進行累積經驗之潛水，且潛水時，並需有教練或三星以上潛水員同行。」又CMAS潛水員標準明定「一星潛水員之技能：（第一項）潛水裝備的準備、保養、使用方法及浮力平衡調整、不喝水、保持呼吸順暢皆十分熟練。（第二項）有效的使用蛙鞋浮游，能控制任何前進方向及安全的入水，及安全的上下岸。（第三項）自救技術與基本的同伴救生技術。（第四項）在監督下可成為潛水團體的一員。（第五項）進行指定的訓練課程。（第六項）CMAS一星潛水員不指定最低潛水次數。」「一星潛水員的檢定基準如下：
1.徒手跳水，以任何一種泳姿游一百公尺以上。2.能完成氣瓶、救生衣（Ｂ、Ｃ、Ｄ、）、面鏡、呼吸管、蛙鞋、配重帶、合身的防寒衣等等之配件的準備及著裝。3.能由浮橋、防波堤、潛水船、小船、岸邊等進行上下岸。4.由水面浮潛前進，能控制漂浮於水面。5.能自行控制並維持水面位置；即使無面鏡、調節器也不影響活動。6.能於水中進行面鏡排水、調節器排水。7.能於平常或緊急時，更換預備二級頭使用及進行共生技術。8.能於水中調整浮力及水面保持能力。9.將以口頭或筆試確認是否理解前項『理論』概略。10.檢定可與普通國內單位的規則合併進行；如為CMAS認定之訓練單位直接舉辦時，必須由CMAS二星教練以上檢定。」（見相驗卷第56至60頁），被告既為具有CMAS二星教練資格，且以水肺潛水教練為業多年，就上開規範自有明確認知且應確實遵守。
2、有關本案發生當時，被告是否從事潛水教學活動，首先涉及被告對於被害人等入門之「一星潛水員」之課程規劃，有無法規範上之要求。而參前引CMAS潛水員標準之一星潛水員技能第六項「CMAS一星潛水員不指定最低潛水次數。」以及二星潛水員參加資格第二項規定「一星潛水員檢定後有二十次潛水經驗，在深度十至三十公尺區域潛水十次以上。」第三項規定「最低限度的課程內容」（相驗卷第59頁）可知，上開潛水員標準並未要求一星潛水員所需最低潛水次數。是有關被告教授被害人取得一星潛水員資格之課程規劃，顯無明文規範一星潛水員潛水次數，此部分則應視當事人間之契約約定。觀諸辯護人於原審提出初級潛水課程表記載（見原審卷(一)第35頁），上課日期及內容分別為：「九十八年五月二十日晚間十一時至翌日凌晨三時上學科、同年五月二十四日及三十一日術科各一次即各一支氣瓶、同年六月七日水底觀光海洋實習二次二支氣瓶」。即知被告安排每位學員在課程進行過程中各使用四支氣瓶。此與證人 李建勳 於原審審判程序證述：本案學科教學是由伊負責，伊跟被告都是二星（CMAS）的教練，伊過去幾年有從事潛水教學，但最近幾年因為工作繁忙，所以沒有實際帶學生下水，伊上課內容是基本學科的部分需要五到八個小時，如果學生沒有辦法配合就拆成二次上，術科通常會下水四次，大部分集中在二天之內，包含一次浮潛，及四支氣瓶，伊是二天做完等語（見原審卷
(二)第58至59頁）；另證人 李泓霆 於原審證稱：其所看到之課程表並非辯護人所提出之初級潛水課程表，因其所看到的沒有時間，上課時間是後來才約的，但課程內容確如該張課程表，課程表中之「二次二支氣瓶」是表示下水二次等語（見原審卷(二)第41至42頁）。可見被告所提出之初級潛水課程表所載術科及水底觀光海洋實習計下水四次即使用四支氣瓶部分，並非虛構。
3、又依前開課程表內容，被告固應安排被害人等學員下水四次即使用四支氣瓶，然依證人陳怡萍於原審證述：被害人上班的美髮設計公司對面刺青店的朋友 余明誠 、李泓霆找被害人去學潛水，說七千元學到拿到證照為止，所以他才決定去學潛水等語（見原審卷(一)第217頁）；證人余明誠於原審證稱：伊參加被告之初級潛水課程，其有保證取得初級潛水員的執照，所以課程內容在學習過程中如果一直都不會的話，其應要重複教到會為止；潛水課程結束後，被告有通知伊等去體檢辦理證照等語（見原審卷(二)第29、35、28頁）；證人李泓霆於原審證述：學潛水課前，教練有保證取得執照；伊女友有上完課，但她有一些不是很懂，所以沒有取得執照，教練有建議可以繼續補課拿到執照，但 高心怡 不想再繼續學等語（見原審卷(二)第46頁）；甚至被告於警詢及本院準備程序時亦供述被害人等學員之學費7000元，是包括學科、術科、取得潛水執照，當時約定要教到取得執照為止等語（見相驗卷第14頁、本院卷第35頁），另參酌選任辯護人所提出初級潛水課程表（見原審卷(一)第35頁）上亦載明「課程結束，通知學員余明誠、李泓霆、張涵傑等六人赴醫院體檢後，檢附健康檢查報告，俾代為申請CMAS初級潛水員執照」。顯見被告與被害人等學員間有關初級潛水課程教學之契約內容，除約定提供一定時間、次數之學科、術科外，尚包括代為申請並取得CMAS一星潛水員執照，且如因學習狀況不佳，另可要求補課，迄得以通過CMAS一星潛水員技能要求及檢定而取得CMAS一星潛水員執照之情，應至為明確。
4、另辯護人所提出初級潛水課程表之上課日期並非完全正確乙節，業據證人陳怡萍於原審證稱：伊印象中有聽被害人說過，曾有一次因天候關係延後上課等語（見原審卷(一)第64頁），而證人李泓霆、 廖世富 於原審亦均為相同證述（見原審卷(二)第49、57頁），且證人李泓霆更明確證述：伊記得好像有一次下雨，就改下個禮拜，也就是表示在上潛水課過程中，曾有前一次上課與下一次上課時間差距二個禮拜的情況；伊有看過課程表，但不是辯護人所提出的這張，伊看到的沒有時間，上課時間是後來才約的等語（見原審卷(二)第41、49、50頁）；再依證人余明誠於原審證稱：報名時沒有排好上課時間，教練有事先講如果下雨就不能上課等語（見原審卷(二)第28頁）。足徵辯護人所提出之上開初級潛水課程表，並非於一開始報名時即出示予被害人等學員，且其上所載上課日期亦與實際上課時間有異，抑有進者，依證人余明誠、李泓霆所證，彼等二人潛水課程均無缺課，則該二人課程結束時間，最快亦應在98年6月14日，而非同年月7日。益見被告辯稱被害人所參加之初級潛水課程至98年6月10日已全部結束云云，自屬不實。
5、再者，被害人於其他學員上四次術科潛水課（即使用四支氣瓶）時曾有二次缺課情形，並非每次均到場等情，已據證人陳怡萍於原審證述：被害人上理論課那次伊有去，最後二次補課也有去，前三次被害人他們團體一起去潛水伊沒有去，第四次被害人因工作關係，禮拜天不能去，所以在隔天或隔一週的禮拜一，他跟一個姓廖一起補課，那次伊有陪被害人去蝙蝠洞；又隔一週左右，他們團體又約一次，那次被害人也因工作關係無法跟大家一起去，所以才在隔天或隔二天即六月二十九日去補課，被害人是前一天打電話給伊，叫伊載他去蝙蝠洞補課；伊所稱潛水課的五次其中有一次是浮潛，伊於開庭時聽證人李泓霆、余明誠、廖世富之證詞，才知道他們認為那一次不是上潛水課等語（見原審卷(一)第218頁、卷(二)第128頁）；證人余明誠於原審證述：伊參加被告的潛水課程沒有缺過課，李泓霆都有一起上課，廖世富好像有一、二次沒有一起出來，約有二、三次上潛水課時沒看到被害人；伊上潛水課時，開車載過被害人二次，第一次是去浮潛，第二次是去上潛水課等語（見原審卷(二)第26至27、
33、36頁）；證人李泓霆於原審證述：伊有參加被告的潛水課程，實際上潛水課有四次，都是禮拜天，總共四個禮拜天，學科、術科伊都沒缺課過；伊去潛水術科有遇到被害人二到三次，但有一次是伊跟張涵傑與 梁孝齊 去浮潛，伊記得術科遇到被害人二次，被害人及梁孝齊都有去，但被害人術科潛水課缺課也確定有二次等語（見原審卷(二)第41至43、47頁），及證人梁孝齊於原審結證稱：伊有跟被害人去過三次，第一次是伊跟被告一起下潛，被害人當時因為都還不會，所以在岸邊拿著蛙鏡在練習呼吸，沒有背氣瓶，當天也沒有下水；後來的二次是教練一次帶一個人下水，當天學習的情況是學員帶一支氣瓶，教練也帶一支氣瓶，二次的情況都一樣等語（見原審卷(二)第119頁）明確，觀諸前開證人所述情節，堪認被害人至少確有二次（即二支氣瓶）未與其他學員一同上潛水課。
6、再依證人陳怡萍於原審證述：98年6月22日伊看到他下去到上來約半小時，氣瓶剩下多少伊沒有看等語（見原審(二)第140頁）；證人廖世富於原審證述：曾有一次伊與被告、被害人一起去蝙蝠洞，那一次陳怡萍也有去，那次是伊跟教練先到先潛水，後來伊上來之後，被害人到了，伊上岸後教練十幾分鐘就上岸了，伊休息，換教練帶被害人潛水，當天應該是被害人先上岸，過了一、二十分鐘被告才上來等語（見原審卷(二)第52至53頁）；被告於本院審判程序亦供述：
98年6月22日被害人的氣瓶最初是二百單位，因為充飽就是二百單位，如果伊沒記錯的話大約剩下70，伊記得沒有潛很久，大約半個鐘頭以內等語（見原審卷(二)第140頁）。可知被害人於98年6月22日有與被告一同至本案發生地點潛水，並下水一次使用一支氣瓶無誤。復參酌本院前述認定被告對證人余明誠、李泓霆等團體最後一次上潛水課日期，應為98年6月14日，被害人復至少確有二次（即二支氣瓶）未與其他學員一同上潛水課，而證人陳怡萍及梁孝齊於原審均證稱：被害人於98年6月22日、98年6月29日二次至本案發生地點潛水是由被告對被害人補課等語（見原審卷第119、120、128頁）。此外，再審諸被告於檢察官偵訊時除未否認本案發生當時是對被害人實施潛水教學，並供稱：（問：死者跟你學潛水多久？）從5月14日開始到今天共五次，（問：今天教的學生是否只有被告一人？）是，等語（見相驗卷第28頁）。更徵案發日被告與被害人至現場，確實為實施潛水教學活動無疑。
7、矧被告亦不諱言案發當日被害人使用的潛水設備中，輕裝備是他自己的，重裝備中包括潛水鋼瓶、ＰＣＶ潛水背心、二級頭及鉛腰帶都是伊所提供的，伊沒有跟被害人收取任何費用，裝備如果是伊要出租的話，一樣要二百元，總共三樣，所以要六百元；另要出發前一定會到潛水店，伊先出面跟老闆娘接洽，費用一定是伊先付，充氣費用要六十元等語（見原審卷(一)第236頁、卷(二)第141、67頁）；惟辯稱：因為大家都認識，所以沒有就潛水鋼瓶、ＰＣＶ潛水背心、二級頭及鉛腰帶部分向被告收費云云，或稱：錢沒有很多，就算了云云（指充氣費用部分）。然證人余明誠於原審尚證稱：伊潛水課程結束後，找被告去潛水時，被告有收租氣瓶的費用，其他設備伊自己有等語（見原審卷(二)第29頁）。衡以證人余明誠與被害人均是向被告學習水肺潛水之學員，證人余明誠在課程結束後偕同被告潛水數次，被告既均有向證人余明誠收取氣瓶之費用，自無獨厚被害人之理！益見本案發生當時，被告確係以教練與學員之關係，對被害人補上潛水課程無誤。至於證人余明誠、李泓霆於原審審理時固曾證稱：案發當日是被告與被害人一同去潛水云云，惟彼等亦證稱不清楚被告與被害人間補上潛水課之詳情，證人余明誠、李泓霆既未參與本日之潛水活動，且不知悉被害人與被告間補課之約定，其等上開證言，自難採為有利被告之認定。
(四)被害人於案發當日尚未取得一星潛水員執照，為被告所不爭執，且觀諸被害人學習潛水之進度，於案發前仍有中心浮力沒有練好，案發當日被害人尚有裝備組裝錯誤等問題，分別業據證人陳怡萍於原審證述：案發當天伊等到達蝙蝠洞後，一開始被害人有組裝錯，是一極頭（證人本來不知名稱，經被告當庭告知）的部分，伊在旁邊有發現到，因為伊之前跟他上課時，有聽教練講過要往前的方向，所以伊當時知道他有組錯，伊有提醒他，這時教練有聽到，才過來幫被害人組裝，教練還有唸說「這個還不會！」所以教練就直接幫被害人弄好，還包括幫他接好一條管線，之後他們就帶著裝備要下水；伊對潛水裝備只瞭解百分之四十，初步的瞭解，因為伊有去上理論課等語（見原審卷(一)第219頁）；及證人梁孝齊於原審證述：在案發當日的前一個禮拜一，被害人也有去補課，當天被害人也是固定休假；他在學習潛水的課程中，有時候會跟伊聊到潛水的情況，伊會問他學到什麼階段，因為如果中心浮力沒有練好，沒有辦法固定在水中某一個點，而會上上下下，因為被害人學的比較慢，中心浮力沒有做好，被害人跟伊說教練說他中心浮力沒有做好，要再上二次課，否則連教練這一關都沒有辦法過，教練沒有辦法發執照，而且伊美髮店與對面的刺青店很近，伊跟被害人還有對面刺青店的老闆李泓霆常常會聚在一起聊天，所以伊知道張涵傑學得比較慢等語（見原審卷(二)第128頁），而被告於原審亦供陳：在下水前，被害人穿戴裝備時，他有一個插ＢＣ的管沒有插到，一極頭是可以一百八十度轉動，但被害人裝反了，提供呼吸氣體的管子一定要在右手邊，但是他裝反了，變成在左手邊，所以伊把它裝好，這些都是伊有教過他的等語（見原審卷(一)第236至237頁）；參以被害人在單獨進行上岸動作過程中，確實因不明原因溺水而未能自救以致窒息死亡及被害人尚未通過CMAS一星潛水員技能要求、檢定而取得一星潛水員執照之情，可知在本案發生前，被害人仍未具備有前述一星潛水員之基本技能第一、二、三項之要求，是依前開事證，被告辯稱被害人訓練已經足夠云云，自不足採信。縱認被告辯稱被害人所參加之初級潛水課程至98年6月10日已全部結束為真（實際上本案發生時課程尚未結束），然依前述被告與被害人等學員間有關初級潛水課程教學之契約內容，被告仍有繼續、重複甚至加課指導被害人迄其通過CMAS一星潛水員技能要求及檢定而取得一星潛水員執照為止之義務甚明。倘被告於加課繼續指導被害人潛水技能之過程中，發生本件被害人溺水之事故，仍屬執行業務之範圍自明。
四、次按「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（76年台上字第192號判例參照）」，且按刑法上過失致死罪所稱過失行為，無論作為與不作為俱可構成，就業務過失致死罪析言，既以從事特定事務為業，在業務上所負注意義務較之常人為高，行為人處有預見可能情境下，當對或然發生之危險負有防止或注意義務，倘未履行該等義務致該項危險發生實害，行為人之不作為遂告成立犯罪（86年度台上字第3466號刑事判決參照）。經查：根據CMAS潛水員標準，必須具備上開規定之一星潛水員「技能」，並通過上開規定之一星潛水員檢定基準，方才取得CMAS一星潛水員之執照，此由證人余明誠及李泓霆所提出之CMAS一星潛水員執照影本（見原審卷(一)第134、140頁）亦可得悉；且縱已取得一星潛水員執照，而屬CMAS潛水教學基準與要求事項及CMAS潛水員標準所定之一星潛水員，於進行累積經驗之潛水時，仍需有教練或三星以上潛水員同行。則舉重以明輕，在未取得CMAS一星潛水員執照前，在開放水域進行潛水之初學者，基於安全維護之需求，自更應「有教練或三星以上潛水員同行」之必要，而有前揭規定之適用，方符上開規定之規範意旨甚明。被告於原審亦供述其於對被害人等之教學過程中，有向被害人等學員教導說過初學者必須在教練全程陪同下才可以從事潛水活動，其用意係因初學者不會，所以在教學過程中教練要保護他們的安全等語（見原審卷(二)第143至144頁）。足見被告對初學者之潛水教學過程中，就上開規範及安全維護需求，已有明確認知，而本案案發時被告既擔任被害人之潛水教練，自應依上開CMAS潛水教學基準與要求事項規範意旨，全程與被害人同行，以維護初學者安全，避免發生意外。且依本案發生當時之天候、海象、裝備等一切客觀情狀及被告主觀能力均無不能注意之情形，亦據被告於原審供承無誤（見原審卷(二)第144頁）；被告甚至供承：如果伊在陪同被害人回到岸邊的過程中，被害人發生嗆水現象，伊可以即時協助他，使他能夠安全回到岸邊等語（見原審卷(二)第144頁），可知依被告之日常生活經驗對於被害人單獨上岸過程中如遇溺水所生之危險亦為其得以預見，其就被害人單獨上岸時遭遇急難所生危險自有防止及注意義務，卻任由被害人單獨上岸，且未注意被害人上岸的潛水動態，以便適時提供安全維護，仍持漁槍繼續從事漁獵活動15至20分鐘，顯未履行此等義務，終因未能及時察覺被害人在返程時遭遇急難，而提供協助、救助或送請醫護人員施救，導致被害人陷於溺水狀況，終至不幸窒息身亡，足徵被告確有過失，且其疏於注意致生被害人死亡結果間具有相當之因果關係。被告前揭所辯各節云云，俱難採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、至聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄尚認被告有「下水前未確實檢查水肺（將潛水深度表歸零）」之事實，並於證據並所犯法條欄認「（潛水海域深九公尺、該附近海域最深僅十九點七，撈獲時張涵傑所攜帶之水肺，深度表為四十公尺，足證被告於下水前未確實檢查由其提供之潛水裝備），‧‧‧。被告下海前未確實檢查裝備，‧‧‧，顯有過失，致張涵傑發生意外，溺水窒息死亡，被告過失之行為，與張涵傑之死亡結果間，自具有相當因果關係，‧‧‧。」部分，被告及其辯護人雖不爭執，惟主張被害人並非因水肺深度表未歸零而發生意外等語。查本案發生當時，被告所提供於被害人使用之水肺，其深度表顯示四十公尺，有扣案水肺及卷附深度表照片（見相驗卷第24頁）可參；然根據被告於警詢及原審供述：當天與被害人潛水深度最多約十八公尺等語（見相驗卷第15頁、原審卷(二)第139頁），以及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊巡防艇以艇上設備偵測結果，本案發生海域水深皆不逾二十公尺，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊所提出偵測照片及地圖附卷可憑（見相驗卷第81、85至90頁），堪認被告於本案發生當時確未帶領被害人下潛至水深四十公尺之處，上開扣案水肺深度表所示深度，自係被告及被害人下水前未予歸零之結果。然扣案潛水鋼瓶、ＰＣＶ背心、二極頭、蛙鏡、蛙鞋及鉛腰帶等設備，經證人即於案發當時參與搜救之臺北縣政府消防局第四大隊安和特搜隊隊員 林永昌 、中和特蒐隊隊員 李志強 當庭檢視結果，除二極頭因氣瓶無氣且超過渠等能力範圍外，其餘均無問題（見原審卷(二)第132頁），參以被害人並非一下水即發生溺水情況（此從氣瓶空氣表顯示僅餘三十至四十ＢＡＲ），可見應可排除設備故障問題。復查無前揭深度表未予歸零與本案被害人溺水死亡之因果關係，被告於提供上開水肺予被害人使用前未將深度表予以歸零之疏忽，尚未能據引為被告過失致被害人死亡之原因，併此敘明。
六、論罪科刑理由：
(一)又對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第十五條第一項定有明文。又按不作為犯係於法律上有防止之義務，且能防止，因其不作為不為防止，與作為犯所為等價時，令負其責，該法律上之防止義務，不以明文規定為限，即依契約或法律之精神觀察有此義務時，自包括在內（最高法院86年度台上字第1965號判決意旨參照）。另按刑法上不作為犯之過失犯，係指行為人對於構成犯罪事實之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止之情形。凡行為人對於構成犯罪事實之發生，居於可防止之地位而不防止，其不防止之行為，即與結果間有相當因果關係（最高法院85年度台上字第1544號判決意旨參照）。
(二)查被告為從事水肺潛水教學業務之人，其因業務上之過失致被害人死亡，核其所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。原審認被告罪證明確，依刑法第276條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告為領有CMAS之二星教練執照，且從事水肺潛水教學多年，深知在開放水域進行水肺潛水係屬高風險之運動，應依CMAS教學基準與要求事項及其規範意旨，以維護學員安全，避免發生意外，竟疏未注意而肇事，致被害人死亡，犯罪所生損害甚重，且始終否認犯行，無從就其犯後態度予以有利之考量，並考量被告前無任何犯罪前科，素行尚佳、智識程度等一切情形，量處有期徒刑9月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官依據告訴人乙○○之請求而提起上訴謂：被告擔任潛水教練，原應在教學過程中隨時注意學員張涵傑的潛水動態，以便適時提供安全維護，竟一時貪圖在海中獵捕水中生物，怠於注意到張涵傑在返程時，遭遇急難無法自行排除，而陷於溺水狀況，終至不幸身亡，被告難辭其責，被告不僅不知反省，臨頌時更狡辯卸責，不知悔改，亦不與死者家屬進行和解，賠償損失，犯後態度欠佳，原應予重罰，但原審卻僅輕判有期徒刑9月，量刑輕重失據，顯有失恰云云。茲查：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就其刑罰之裁量，已審酌被告為領有CMAS之二星教練執照，從事水肺潛水教學多年，應依CMAS教學基準與要求事項及其規範意，以維護學員安全，避免發生意外，竟疏未注意而肇事，致被害人死亡，犯罪所生損害甚重，且始終否認犯行，無從就其犯後態度予以有利之考量，前無任何犯罪前科，有素行尚佳，智識程度等一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，應難遽認其有何違誤或不當；其雖未逐一臚列刑法第57條各款情形，然理由內既已載明審酌事項包含一切情形，自含犯罪行為人品行、犯罪後態度、和解情形等事項在內，即非未審酌該等情形，從而檢察官上訴仍屬無理由。另被告上訴意旨，空言否認其有過失，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，亦無理由。
綜上，被告及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年10月29日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第二百七十六條第二項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。