裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(五)字第156號刑事判決
裁判日期：民國98年04月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(五)字第156號上訴人即被告辛○○
庚○○上二人共同選任辯護人 李嘉典 律師
陳鴻興 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 謝清福 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院87年度訴字第73號，中華民國87年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第10150號、第10170號、第10303號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○、庚○○、己○○強盜部分暨庚○○、己○○定執行刑部份均撤銷。
辛○○、庚○○、己○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，辛○○、庚○○各處有期徒刑柒年肆月，己○○處有期徒刑柒年貳月。扣案之西瓜刀壹把、全罩式安全帽壹頂均沒收。
事實
一、辛○○、庚○○及己○○，於民國（下同）86年12月5日晚間10時許，共同意圖為自己不法之所有，持辛○○所有、客觀上足以危害他人生命、身體，具有危險性之兇器西瓜刀一把，前往新竹市○○○街○○號，壬○○所經營之紅村坊服飾店，結夥三人以上，由己○○在外把風，辛○○、庚○○則分別頭戴全罩式安全帽進入紅村坊服飾店內，有壬○○及供貨廠商人員丙○○二人在場，庚○○遂持西瓜刀抵住丙○○頸部，辛○○空手抵住壬○○，以強暴方式，至使壬○○、丙○○不能抗拒，喝令壬○○打開抽屜，由辛○○動手強行取走壬○○置於抽屜之皮包一個，內有現金約新臺幣（下同）五萬元、戒指一個。得手後，辛○○等三人迅速逃離，將金錢朋分，其他物品則予丟棄。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○、壬○○之警詢筆錄不得作為證據。按刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前，就被告以外之人於審判外之陳述，雖未如修正、增訂後規定「除有法律規定者外，不得作為證據」，然被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；則證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於92年2月6日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行之前取得，仍無獨立特殊之證據價值，其目的當僅在證人有法定情形而無法傳喚，或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於審判中到場陳述內容與其先前在審判外所為陳述不符時，取代其審判中之陳述，若證人於審判中已到場作證，被告之對質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於審判中之證詞（最高法院刑事判決95年度台上字第1296號判決意旨參照）。查證人丙○○、壬○○於警詢調查時，雖均就本件被告等人之犯罪事實有所陳述，惟前開證述筆錄均屬證人於審判外之陳述，證人丙○○等人嗣後既經原審及本院歷次審理中傳訊到庭結證陳述，前開證人於審判外之陳述筆錄又無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，亦不得執為本件認定被告犯罪之證據。被告選任辯護人爭執前開證據無證據能力，尚非無據。
二、證人丁○○於偵查中結證所為之陳述筆錄，得作為證據。再按「檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。」（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。證人即員警丁○○於偵查中向檢察官所為關於本案之陳述，並無顯不可信之情況，依上開規定，自可採為證據。被告選任辯護人遽謂前開證據無證據能力云云，顯無理由。
三、被告己○○、庚○○、辛○○於警詢中之白白，非出於任意性所為，不得採為證據。按「被告之自白，需非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。」最高法院著有23年上字第868號判例可稽。證人即斯時製作筆錄之員警丁○○於本院更二審中證稱：「（庚○○筆錄不是你製作的，你究竟有無對庚○○說：一般你們對人犯分開訊問時都會說樓上的已經承認了？）86年12月1日我早上8點接班，我在8點半時告訴庚○○說樓上己○○已經承認了。（當時你是憑空講的？）對。」等語（見本院更一審卷第128頁），可知，警方於製作被告庚○○之筆錄時，是以欺騙被告庚○○說被告己○○已經承認犯案之方法，誘使被告庚○○自白犯案。又證人丁○○於本院更二審時亦證稱：「（用什麼方法取得己○○的供述？）借人犯我們都是把重大刑案通報單攤開來給人犯看，我們也講說你最起碼要承認一、二件。（當時你是用什麼口氣要他們承認？）今天我借提你出來後最起碼也要有一、二件交待。…（己○○說當時你對他動粗，你是否敢和他對質？）口頭上講話硬一點有可能，但動粗沒有。…（你剛才說講話會硬一點，是如何硬？）口氣會比較不好。（如何比較不好？）…第三者聽起來有點威脅的口氣，我會跟他說如果今天不交出一、二條，別的小組也會借提你出來。」（見本院更二審卷第120至124頁），證人丁○○坦認以威脅口氣要被告辛○○、己○○坦白犯案，顯係以脅迫方法使被告辛○○、己○○自白犯罪。被告辛○○、庚○○、己○○於警訊承認犯案，均無證據能力，不得採為判斷依據。
四、被告己○○、庚○○、辛○○於檢察官訊問時之自白係出於任意性所為，自得採為證據。
㈠被告辛○○、庚○○、己○○及其辯護人雖一再以被告辛○
○等三人因受警員以不正方法取供，於檢察官訊問時，仍不知訊問者係檢察官，並非警員，或擔心再被警員借提刑求，因此仍受警員以不正方法取供影響，其等所為自白，並非出於自白意志，並無證據能力云云。惟按：
⒈本院更三審於審判期日當庭勘驗檢察官分別於⑴86年12月10
日下午8時55分，初次訊問被告己○○（見偵字第10150號卷第18、19頁）、⑵86年12月11日下午5時7分，初次訊問被告庚○○（偵字第10170號卷第26頁至第28頁）、⑶86年12月18日下午4時，初次訊問被告辛○○（見偵字第10303號卷第
50、51頁）訊問錄音帶結果，顯示檢察官訊問被告己○○、庚○○、辛○○，均有全程錄音，檢察官與被告己○○、庚○○、辛○○以問、答方式逐一訊答，檢察官訊問態度語氣平和，並無強暴、脅迫情形，被告己○○、庚○○、辛○○應答情緒緩和，精神狀態正常，並無受到壓抑之情形，有本院更三審95年6月6日審判程序筆錄可據（見本院更三審卷一第189頁至第195頁）。是由前揭勘驗結果所示，足認被告己○○、庚○○、辛○○於偵查中所為之供述，係出於自由意志所為。
⒉次查，被告己○○於86年12月10日上午4時30分之初次警詢
，係警員 吳候昌 詢問，而證人即警員吳候昌於檢察官87年1月15日訊問時具結證述並未刑求被告己○○，當時被告己○○在場，並未指陳警員吳候昌刑求，反而供述警員吳候昌對他很好等語（見偵字第10150號卷第3、66頁），又被告己○○係搶奪被害人戊○○（此部分業經本院前審判刑確定）時當場被逮捕，其於初次警詢時僅就所涉上揭搶奪犯行自白犯案，而未及於本案犯行，足認所謂刑求之說應係指嗣後被借提以後之事。被告己○○於初次警詢時，既未有遭刑求或其他不正之方法取供，足認其於86年12月10日下午8時55分，檢察官初次訊問時，所為供述僅有上揭搶奪犯行之自白，係出於自由意志。復查，被告庚○○於86年12月11日下午5時7分，檢察官初次訊問時，所供述內容，與其於同日上午1時
30分、下午2時30分警詢供述內容（見偵字第10170號卷第3、4頁、偵字第10303號卷第7、8頁），比較結果，前者明顯較為詳細具體，且有後者所無之內容（例如：我與被告辛○○二人去紅村坊服飾店晃晃後，決定搶這家店。過二天後，被告己○○才一起去搶），足認被告庚○○於檢察官初次訊問時，所為供述，應係出於自由意志。再查，被告辛○○於檢察官86年12月18日下午4時初次訊問時，除仍同警詢時否認被告己○○所供5件搶奪案件外，並詳細供陳其中1件搶奪案件被害人 黎月娥 是其友人，其與黎月娥丈夫很熟，常常在一起喝酒，不可能去搶黎月娥。其與被告己○○常在黎月娥丈夫所開設店裡喝茶、喝酒、聊天等語，足認被告辛○○於檢察官初次訊問時所為供述，亦係出於自由意志。從而，被告己○○、庚○○、辛○○上開於檢察官初次訊問所為供述，係出於自由意志，洵可認定。
⒊至檢察官於86年12月11日下午9時7分，訊問被告己○○，雖
係同日警員借提在押之被告己○○後，於解還時所為，惟被告己○○當時已供述有看過警詢筆錄，但警詢筆錄不完全實在，伊否認涉案，警員就用手肘頂伊（見偵字第10150號卷第28至30頁），可見被告己○○已即時否認警詢筆錄所記載供認之4件搶案，而承認參與上開強盜紅村坊服飾店案件等情。被告己○○既能於檢察官訊問時否認部分於警詢時所供認犯行，並向檢察官指稱警員有用手肘頂之強暴舉動，足認被告己○○於檢察官訊問時所為供述，係出於自由意志，同有證據能力。
㈡選任辯護人李嘉典律師於本院審理時為被告辯護稱：被告於
檢察官自白非出於任意性，當時檢察官沒有穿法袍，被告無從知悉是否為檢察官，警察移送時告訴被告是移送到長官，被告不知道那就是檢察官云云。經查，被告三人分別為警逮捕、拘提並製作警詢筆錄後，移送新竹地檢署由檢察官偵訊，新竹地檢署位於新竹市○○路，此為公眾週知之事實，院檢大樓外之機關名稱甚為明顯，而檢察官偵訊地點位於地檢署內偵訊室，偵查庭內有檢察官、書記官之職稱名牌，偵訊後由被告於偵訊筆錄後簽名，簽名處同頁有檢察官、書記官之職稱及姓名，偵訊筆錄上載有「台灣新竹地方法院檢察署筆錄紙」字樣（見86偵10150卷第19頁背面、86偵10303卷第52頁、86偵第10170卷第28頁背面），況被告辛○○於84年間曾有麻藥前科，非首次進入新竹地檢署偵訊室，是辯護人為被告辯護稱被告無從知悉是否為檢察官云云，委無足採。㈢選任辯護人謝清福律師於本院審理時為被告辯護稱：被告己
○○於檢察官訊問時自白，因為在警察詢問時已經受到刑求，所以繼續到檢察官訊問時被告仍處於被脅迫的壓力之下，所以當時於檢察官處的自白是不實在的云云。經查，被告己○○係於86年12月9日晚間11時許因搶奪被害人戊○○之皮包為警當場逮捕，同年月10日移送新竹地檢署由檢察官偵訊，11日為警借提外出查案。己○○於警詢承認五件搶奪、強盜犯行，嗣後於同日晚間由檢察官複訊時，向檢察官表示遭受警方刑求，並承認紅村坊服飾店強盜犯行、否認其餘四件搶奪犯行，足認己○○之自由意志並未受到不當壓迫或限制。倘己○○於檢察官之自白非出於任意，應承認該五件犯行方是，豈有承認強盜重罪、否認搶奪輕罪之理？是己○○於檢察官之自白具有任意性甚明，辯護人辯稱己○○於檢察官訊問時之自白非出於任意云云，自無可採。
五、綜上，堪認被告己○○、庚○○、辛○○先前於偵查之自白，確出於其自由意志所為，被告己○○、庚○○、辛○○辯稱其於檢察官訊問時所為供述，係受警員先前以不正之方法取供影響，缺乏任意性，並無證據能力云云，即不足取。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告辛○○、庚○○、己○○均矢口否認有何強盜紅村坊服飾店財物犯行，被告辛○○辯稱：紅村坊服飾店強盜案件案發時間，我在甲○○所經營廣東粥店幫忙，一直至晚間12時，才去接女友 劉桂芬 ，不可能參與強盜紅村坊服飾店財物云云；被告庚○○辯稱：紅村坊服飾店強盜案件案發時間，我在家中，我父親 陳清水 及其友人乙○○也在，我不可能參與強盜紅村坊服飾店財物云云；被告己○○則辯稱：紅村坊服飾店強盜案件案發時間，我去打保齡球，不可能參與強盜紅村坊服飾店財物云云。
二、惟查：⒈前揭被告辛○○、庚○○、己○○共同攜帶兇器西瓜刀強盜
紅村坊服飾店主壬○○財物之事實，業據被告辛○○、庚○○、己○○於檢察官訊問時坦承犯行不諱（見偵字第10150號卷第18、19頁、偵字第10170號卷第26頁至第28頁、偵字第10303號卷第50、51頁，本院更三審卷一第189至195頁勘驗筆錄），核與被害人即證人壬○○、丙○○於本院歷次指證被強盜財物情節相符（見本院上訴審卷一第140、141頁、本院更一審卷第100頁至第103頁、第123頁至第125頁、本院更二審卷第146頁至第150頁、本院更三審卷一第53頁至第55頁），又依被告庚○○於偵查中所供：伊有與己○○、 陳維 三人至田美三街某服飾店，由陳先帶西瓜刀進去，伊再進去抱住一男子，再由伊接手西瓜刀，以刀背抵住男的脖子後，陳去搜括錢，許在外把風，事後所得朋分，與扣案西瓜刀係同一把西瓜刀等語（見偵字第10170號卷第26頁反面至27頁反面、本院更三審卷一第191頁、192頁勘驗筆錄），被告辛○○亦於本院更三審承認扣案之西瓜刀刀套，為其所有（見本院更三審卷第46頁），而該扣案西瓜刀，經本院更三審勘驗結果，刀刃長35.9公分，刀柄長12.3公分，刀寬4.2公分，不銹鋼材質，木製刀鞘長38.4公分（有太陽牌高級西瓜刀字樣，刀套長52公分（絨帶材質，有背帶，上有以筆所書金少爺字樣），有勘驗筆錄可據（見本院更三審卷二第44頁），足認西瓜刀甚為堅固、鋒利，客觀上足以危害人之生命、身體，具有危險性，應認係兇器。被告庚○○係持用西瓜刀抵住被害人丙○○頸部，被害人壬○○、丙○○自會畏懼立即被加害，此亦經證人壬○○於本院更一審中證述核實（見本院更一審卷102至103頁），被害人壬○○、丙○○已因被告庚○○、辛○○等人所施強暴行為，而達不能抗拒之程度甚明。至被害人壬○○、丙○○雖未能指認被告辛○○、庚○○、己○○即係強盜紅村坊服飾店財物之人（見本院更一審卷第100頁至第103頁、第123頁至第125頁、本院更三審卷一第53頁至第55頁），證人丙○○於本院審理時亦證稱行搶之人戴安全帽，當時燈光很暗，看不清楚等語。惟被告辛○○、庚○○、己○○既於檢察官訊問時分別坦承犯行，且各自所供作案情節並無矛盾不合之處，且紅村坊服飾店確實被搶，被告等所為自白，應可採取。
⒉又被告辛○○、庚○○、己○○雖均辯稱案發時間，另在他處，不可能參與強盜紅村坊服飾店財物云云，惟查：
⑴依證人甲○○於原審證稱：被告辛○○自86年11月底，至同
年12月15日，經常去我所經營廣東粥店幫忙，從下午4時至晚上11時50分，沒有領薪水。86年12月5日，被告辛○○有來我店裡吃薑母鴨，因當天我太太領薪水等語（見原審卷第57頁）；於本院更一審證稱：被告辛○○於86年12月5日晚上，有來我店裡幫忙，因為被告辛○○太太與我太太在同一家店上班，那天剛好領薪水。被告辛○○幾乎天天到店裡幫忙等語（見本院更一審卷第63、64頁）；於本院審理時證稱：他三不五時都在店裡，不定時，他時常來店裡，我記得當天他有來吃薑母鴨等語（見本院更五審卷98年4月10日審判程序筆錄）。證人劉桂芬亦於原審證稱：我是被告辛○○女友，被告辛○○每日接我下班等語（見原審卷第57頁），然被告辛○○卻於原審供稱：86年12月5日，我與未婚妻劉桂芬吃飯；在甲○○處喝酒（見原審卷第11、58頁），其前開陳述與證人甲○○所稱在店裡幫忙，或吃薑母鴨情節，已有未合，且領取薪水之事，每月均會發生，極為平常，證人甲○○竟能因太太領薪水之尋常事由，而能記憶案發時間確實與被告共處，實與常情不符。被告辛○○於作案後，既然安然脫身，一如往常前往接證人劉桂芬下班，亦非難事，是證人甲○○、劉桂芬前揭所言，尚難證明被告辛○○未參與作案。
⑵次查，證人乙○○於原審時證稱：我在86年12月5日去陳清
水家喝酒，陳清水兒子即被告庚○○有在一起，從晚上7時許起，至10時多才回家。因為第二天是初六，被告庚○○說要回娘家，我記得比較清楚（見原審卷第55頁），於本院前審證稱：86年12月5日晚上，我與陳清水及陳清水兒子被告庚○○，一起去吃鵝肉，隔天就是被告庚○○回娘家日子等語（見本院更一審卷第67頁）。於本院審理時證稱：庚○○是陳清水的兒子，當天是有在一起吃鵝肉，就我們三個人而已，當天有吃鵝肉，我很清楚，（平常作息）晚上10點多睡覺，起床的時間是5、6點多，偶爾會在他家吃飯，那天是吃晚餐等語（見本院更五審卷98年2月27日審判程序筆錄）。
前開證人乙○○所證情節，就係在被告庚○○家中喝酒，或一起去吃鵝肉，已見前後不一之瑕疵，且乙○○平常晚上10點多睡覺，本案發生時間亦為晚間10時許，為乙○○平常習慣就寢之時間，當日晚間縱有乙○○所稱用餐、吃鵝肉乙情，被告庚○○非無可能於用餐後外出犯案，是上開乙○○前後不一之證詞，亦難採為被告庚○○未參與作案之有利證據。
⑶又查，被告己○○供述案發時間打保齡球之情節，核與證人
即被告己○○兄長 許玉聲 、友人 李力行 、 陳惠美 於本院上訴審所證述情節，就使用球道數，或稱4人共用1球道，或稱2人共用1球道，已有歧異（見上訴審卷第62頁至第64頁），證人許玉聲、李力行、陳惠美所為證言，殊無足採，亦難據以證明被告己○○未參與作案。
⒊被告己○○於檢察官偵訊時稱：現金沒那麼多，戒子被害人
說在包包裡，我與七哥各得一萬七千元，辛○○拿多少不清楚，是他發給我們的等語（見86偵10150卷第29頁）；被告庚○○於檢察官偵訊時稱：事後我與許分到一萬七千元，陳可能也是，因他是把皮包倒出來再分的等語（見86偵10170卷第27頁背面）；被告辛○○於檢察官偵訊時稱：共搶了五萬多元、三人平分等語（見86偵10303卷第51頁）。被告三人就所得財物金額所供大致相符，應可採信。證人壬○○雖於本院更一審審理時證稱：（問：你當時損失多少財物？）大約一、二十萬元，因為裡面還有一個鑽戒，他們是整個皮包都拿走等語（見本院更一審卷第102頁），惟鑽戒之價值難以估計，基於罪疑唯輕原則，本院認定被告三人強盜被害人壬○○之金額為新臺幣五萬元。
⒋扣案之西瓜刀一把，業據被告庚○○於檢察官偵訊時稱：都
是同一把西瓜刀、現在分局等語（見86偵10170卷第27頁背面）；被告己○○於檢察官偵訊時稱：（問：七哥說你知道這把西瓜刀？）搶皮包那天不知道，搶服飾店這次知道等語（見86偵10150卷第29頁背面）；證人丙○○於本院審理中具結證稱：【問：你當時說有刀架在你脖子上，是否是這把刀？（提示扣案證物西瓜刀使其辨識）】對（見本院更五審卷98年4月10日審判程序筆錄第6頁），此部分與被告庚○○所供相符，堪以採信，是扣案之西瓜刀為被告三人強盜紅村坊服飾店所使用之西瓜刀無訛。證人丙○○雖於嗣後改稱：這麼久了，我沒有辦法確定是這把等語。惟查，本件紅村坊服飾店強盜案自86年12月5日案發迄今，已逾11年，證人記憶難免模糊，惟被告確係持西瓜刀犯案，應無可疑，自難據此為被告三人有利之認定。
⒌證人丙○○雖於本院審理時證稱當時押住他的人身高差不多
170公分左右（見本院更五審卷98年4月10日審判程序筆錄），被告辛○○自稱身高181公分（經本院當庭以皮尺測量約為181公分），庚○○自稱身高179公分（經皮尺測量為180公分）。惟證人丙○○當時被辛○○以西瓜刀架住脖子，一般人在此情形下均會出現緊張、害怕等反應，且170公分與180公分相差不到6%，證人丙○○在緊張、害怕之情形下，非無誤認歹徒身高之可能，是丙○○所稱歹徒身高雖與被告辛○○、庚○○之身高略有不符，惟尚難據此認為強盜紅村坊服飾店之歹徒另有其人。
⒍綜上所述，被告辛○○、庚○○、己○○所辯未強盜紅村坊服飾店財物等情，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告辛○○、庚○○及其辯護人於本院審理時聲請傳喚證人
壬○○，惟證人壬○○經本院多次合法傳喚均未到庭，復命警拘提未獲（見本院更五審卷附臺灣新竹地方法院檢察署98年4月2日竹檢國深98助115字第08294號函），此部分調查途徑已窮，且本案事證已明，核無再次傳訊之必要，附此敘明。
㈣本件事證甚為明確，被告辛○○、庚○○、己○○強盜紅村坊服飾店財物犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告辛○○等人行為後，刑法共犯、定執行刑之規定，均有修正：
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號判決）。而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第28條之規定。
⒉綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定。
㈡被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1月30日經總統公布廢
止，刑法第328條及第330條等條文業經立法院於同日三讀通過修正公布，考其立法目的，係以修正後刑法取代懲治盜匪條例，該條例原係刑法之特別法，雖曰廢止，實乃廢止前後均有刑罰規定，屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更之情形，自應就法律變更前後之條文為輕重之比較，適用最有利於行為人之法律（最高法院94年台上字第3306號判決意旨參照），依前揭說明，被告3人之盜匪行為，應依被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法，依刑法第2條第1項規定予以比較適用。而原懲治盜匪條例第5條第1項第1款強盜罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，新修正之刑法第330條第1項加重強盜罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，是關於被告辛○○、庚○○、己○○強盜紅村坊服飾店部分，經比較新舊法，以裁判時新修正之刑法第330條第1項有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分犯行，應適用裁判時即新修正之刑法第330條第1項。
四、扣案之西瓜，經本院勘驗結果，足認係客觀上足以危害人之生命、身體之兇器，被告庚○○亦供承扣案刀具與其等持以強盜紅村坊服飾店為同一把西瓜刀（見偵字第10170號卷第27頁反面、本院更三審卷一第192頁勘驗筆錄）。被告辛○○、庚○○及己○○共同持西瓜刀強盜紅村坊服飾店，被告庚○○以持西瓜刀抵住丙○○頸部，被告辛○○則空手抵住壬○○之強暴手段，已造成丙○○、壬○○之行動自由受到剝奪，致使不能抗拒，繼而喝令證人壬○○打開抽屜，由被告辛○○取走皮包內財物，核被告辛○○、庚○○、己○○此部份所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪。被告辛○○等3人，共謀強盜紅村坊服飾店內財物，而對店內之店主壬○○及剛好在店內之供貨廠商人員丙○○，同時施以強暴行為，致使不能抗拒，而強盜店內財物，被告辛○○等3人，應不知被害人丙○○並非紅村坊服飾店內人員，應無於強盜犯行之外，另有剝奪被害人丙○○行動自由之犯意，應係基為強盜店內財物之單一犯意，而一併剝奪所有在場人員之行動自由，其等剝奪壬○○、丙○○2人行動自由之行為，應為全部強盜財物犯行之部分行為，不另論罪。被告辛○○等3人有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
五、原審以被告辛○○等三人強盜犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠原判決理由謂己○○於偵查中，對於檢察官訊問有無刑求，
供稱：「我說沒有，他就用手肘頂我」，其所謂之刑求僅用手肘頂，倘若真實，當不致影響其供述有嚴重不實之情形，因認此項刑求之抗辯為不足採云云，惟己○○所稱警員於訊問時「用手肘頂」，有無因此影嚮被告己○○之陳述，此與判斷己○○在警訊中之自白有無證據能力攸關，自應先於其他事實而為調查，以期適法，原審未為調查，已有未合（最高法院90年台上字第316號判決意旨參照）。
㈡又原判決事實欄認定己○○把風，辛○○、庚○○進入紅村
坊服飾店，控制丙○○、壬○○，致使不能抗拒，由辛○○「取走皮包內財物」等情，但就該皮包內究竟有何財物，則未明白認定，又原判決理由附表雖記載壬○○遭強取之財物，惟其中現金金額僅屬約數，不足為發還被害人之依據，亦未有合（最高法院90年台上字第316號判決意旨參照）。
㈢警方於製作被告辛○○、庚○○、己○○之筆錄時，確有以
詐欺、脅迫方法取供之情事發生，已如前述，被告辛○○、庚○○、己○○於警訊之自白，自不足採為認定事實之基礎，乃原審逕採為認定事實之基礎處，自有未合（最高法院93年台上字第1760號判決意旨參照）。
㈣原審認被告辛○○等進入壬○○經營之紅村坊服飾店，僅強
取證人壬○○抽屜內之財物而已，對於同時在店內之證人丙○○，並未強取其財物，則被告等對於證人丙○○之犯行應僅構成以強暴方法使人行無義務之事之強制罪，乃原判決理由中竟認被告等係以一強盜行為對丙○○、壬○○為之，為想像競合犯，應從一重處斷，其認定之事實與所載之理由矛盾（最高法院93年台上字第1760號判決意旨參照）。㈤被告辛○○等三人為強盜行為後，懲治盜匪條例業經廢止，原判決未及為法律之比較適用，亦有未洽。
六、被告辛○○、庚○○、己○○上訴意旨，仍執陳詞否認強盜犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之連同庚○○、己○○定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告辛○○等三人年輕力壯，持鋒利之西瓜刀強盜店家財物，嚴重危害社會治安，犯罪情節嚴重，及事後一再飾詞卸責，未見絲毫悔意，犯罪後態度不佳，暨被告辛○○等三人之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就被告辛○○、庚○○所犯加重強盜犯行，量處有期徒刑柒年肆月，就被告己○○部分，量處有期徒刑柒年貳月，以資儆懲。被告三人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，惟被告三人所為不合減刑之規定，附此敘明。
七、被告等三人嗣後雖均否認該扣案之西瓜刀為被告等人所有，然被告辛○○於偵查中已供承伊與庚○○、己○○一同去紅林坊服飾店搶劫，有帶西瓜刀一把去等語（見偵字第10303號卷第50頁反面、本院更三審卷一第194頁反面勘驗筆錄），被告庚○○復於偵查中供稱：離去時有二人拉伊，西瓜刀跟著護套掉落，伊即拿著皮包離去，在北大路時因速度太快，伊跌倒皮包掉落，伊很害怕就騎車跑掉。另前二個星期，伊有與己○○、陳維三人至田美三街某服飾店，由陳先帶西瓜刀進去，伊再進去抱住一男子，再由伊接手西瓜刀，以刀背抵住男的脖子後，陳去搜括錢，許在外把風，事後所得朋分，都是同一把西瓜刀等語（見偵字第10170號卷第26頁反面至27頁反面、本院更三審卷一第191頁、192頁勘驗筆錄），參以被告辛○○於原審中所供裝置該西瓜刀之套子（上有「金少爺」之記載）係其所有等語（見原審卷第112頁正反面），足見前開扣案西瓜刀及裝置之刀套，應均屬被告辛○○所有無訛。前開西瓜刀既為被告辛○○所有，供被告等人共犯加重強盜罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。又扣案之安全帽一頂，係被告己○○所有等情，業據證人即員警 吳侯昌 於偵查中結證稱：後來在現場找到一把用布套著的刀及安全帽，後問安全帽是己○○的（見偵字第10150號卷第67頁），被告庚○○於偵查中亦供稱搶北大路161巷口（應係166巷）時，伊二人均有載安全帽等語（見偵字第10170號卷第28頁），參以斯時被告己○○原係騎乘機車，惟嗣遭被告庚○○情急之下推落機車，衡情此時仍應頭載安全帽，則扣案之安全帽應係被告己○○所有無訛，且供被告等犯本罪所用之物，同依上開規定併予宣告沒收。再證人壬○○於本院更三審中已明確證稱：當時進入店內搶劫之二個人均戴安全帽等語（見本院更三審卷一第53頁），被告庚○○亦坦承強劫紅村坊服飾店時，亦有載安全帽（見偵字第10170號卷第27頁反面），被告辛○○亦供稱當日至紅村坊強盜時，係伊提議，由伊騎一部機車搭載己○○、庚○○三人一起去等語（見偵字第10303號卷第50頁反面），足見被告庚○○、己○○及辛○○共謀強盜紅村坊服飾店財物，而由被告庚○○、辛○○進入強取財物時，渠二人確有頭載安全帽，以掩人耳目，且由辛○○係騎乘機車搭載庚○○及己○○二人等情以觀，該等安全帽應屬各該被告所有無訛，則渠等所用之安全帽亦屬犯罪所有之用，惟該二頂安全帽，既未扣案，且歷時久遠，亦無證據可資證明仍然存在，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，修正前刑法第28條、第38條第1項第2款、91年1月30日修正前刑法第330條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年4月24日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國98年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款、第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。