裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：強盜等
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第280號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭哲夫指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9699號），本院判決如下：
主文彭哲夫犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、彭哲夫基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國102年9月4日凌晨3時許，在 劉錦龍 位於新竹縣○○鄉○○街○○巷○號1樓住處外面，徒手竊取劉錦龍所有車號000-000號重型機車車牌0面，得手後，懸掛在其所騎乘、未懸掛車牌之車號不詳光陽牌重型機車上。
二、另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日凌晨3時50分許，見 高志弘 所經營、位在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號之「維銘24h自助洗衣店」內無人看守且無顧客使用之際，徒手進入該店內，先查看該店內兌幣機後，於著手行竊之時，為免觸動該店保全系統，旋即以腳踹開該店內保全室大門，並打開電箱準備關閉保全警示系統，因誤觸保全系統，當場警鈴大作，彭哲夫因驚嚇立即逃離該店，騎乘上開重型機車離開，始未得逞。
三、又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日凌晨4時23分許，騎乘上開重型機車行經高志弘所經營、位在新竹縣竹北市○○○街○○號1樓之「華興24h自助洗衣店」時，見該店無人看守且無顧客使用之際，持自備所有客觀上對於人之生命、身體構成危險足以供兇器使用之一字螺絲起子1支（未扣案），撬開該店內之兌幣箱（毀損部分，未據告訴），再竊取兌幣箱內共計新臺幣（下同）1530元之10元硬幣153枚裝放在黑色塑膠袋中，得手後，甫欲騎乘上開重型機車離去之際，因高志弘自監視器發現彭哲夫撬開兌幣箱竊取兌幣箱之零錢，旋即自上址2樓通往店外之樓梯下來（按：1、2樓間無樓梯互通），於跑至店門口時，當場攔住彭哲夫。彭哲夫見狀，欲騎乘上開重型機車離開，惟遭高志弘攔下，2人乃當場發生扭打（未受傷），機車因而倒地，前開黑色塑膠袋自彭哲夫口袋中掉落現場，詎彭哲夫竟另行基於恐嚇之犯意，自身上取出BB彈空氣手槍1支（未扣案）指向高志弘，致高志弘心生畏懼。
四、嗣經警在上開重型機車旁扣得彭哲夫使用過之手套，經採集手套內生物跡證送內政部警政署刑事警察局鑑定DND-SRT型別，發現與彭哲夫另案觸犯妨害性自主時採驗建檔之DNA─SRT型別相符，始循線查知上情。
五、案經高志弘訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見本院卷第22頁反面、第52-53頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第52-64頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠、訊據被告於警詢、偵訊及本院準備、審理程序中就前揭事實欄一至四所載竊盜、竊盜未遂、攜帶兇器竊盜、恐嚇之事實均坦白承認（偵查卷第20-24頁、第67、70頁、本院卷第21、63頁），核與證人劉錦龍於警詢（偵查卷第42-44頁）、證人高志弘於警詢、檢察官訊問、本院審理時之證述相符（偵查卷第47-49、55-56、68-72頁、本院卷第53-59頁），並有新竹縣政府警察局102年11月27日竹縣警鑑字第0000000000號函暨所附之內政部刑事警察局102年11月22日刑醫字第0000000000號鑑定書1件（偵查卷第57-61頁）、現場照片12紙、被告指認犯罪現場照片12紙（偵查卷第36-41、51-53頁）、車輛詳細資料報表1紙（偵查卷第46頁）、贓物認領保管單2件（偵查卷第45、50頁）、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所受理各類案件紀錄表1件、證人當庭手繪現場位置圖1紙（偵查卷第54、74頁）等書證在卷可稽。
㈡、綜上所述，被告自白堪認與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告前揭竊盜、竊盜未遂、攜帶兇器竊盜、恐嚇之犯行均堪以認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪、同法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪、同法第305條恐嚇危害安全罪。
㈡、被告前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101年度壢簡字第1294號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年1月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，並均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、未遂犯：被告就事實欄二、所載之犯行，雖已著手實行竊盜行為，然並未得手，此部分犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣、被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈤、另公訴意旨雖認被告就事實欄三、部分，係為脫免逮捕及防護贓物，與被害人高志弘發生扭打，復持自備BB彈空氣手槍
1支指向被害人，以此強暴手段致使被害人難以抗拒，係涉犯刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第3款之加重準強盜罪嫌（按：起訴意旨認係犯同法第329條準強盜罪嫌）。然查：
１、刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三○號解釋參照）。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷，最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決可資參照。
２、查就事實欄三、部分，被告雖確有欲掙脫被害人之逮捕，而與被害人發生扭打、以及持BB彈空氣手槍1支指向被害人之事實，且此亦據被告坦承在卷，並據證人即被害人於警詢、檢察官及本院訊問時證述在卷。然證人即被害人高志弘於本院審理時亦證稱略以：當時被告已經上車了，他要騎走，已經有起步了，然後我把他拉下來，所以機車才會倒地，從那時候開始扭打，（被告拿那把像空氣槍的東西指著你，會影響你是否敢去追捕被告？）會有影響，但是還是跟著他，我就是沿路大叫，想請附近居民幫忙報警，（你是怎麼跟著被告？）大概離他差不多10步的距離，大約我現在跟審判長的距離（經本院當庭實測為440公分），被告要騎機車，我去攔截，當時是要逮捕他，我去勾被告的身體，他的機車就倒地了，我們2個倒在地上，抓他的時候，他也沒有要攻擊我的意思，他就是要我放過他，被告拿的槍我也看不懂是真是假，我只知道他也許沒有要開的意思，就是可能是比著我，要讓我害怕，我跟著被告到隔壁一條街，大概跟了10分鐘，他是慢慢走，我就跟著，一直保持一樣的距離（440公分），我覺得我只要不要再太靠近他，不要再跟他拉扯，不要讓他慌，就算是真槍，他應該是不會對我開槍，我保持距離的用意是也怕被告會傷害我，被告是手上拿著槍，但沒有一直對著我等語（本院卷第53-59頁）。足見，被害人雖有逮捕被告之意思，被告亦有強暴（扭打）、脅迫（拿槍指向證人）之行為，然由被害人上開始終保持距離跟著被告之證述，益徵被害人當時的意思決定或行動自由，均未受到被告上述行為所壓制或妨礙，足認被告上述對被害人所施之強暴、脅迫行為，尚未致使被害人達到難以抗拒之程度，揆諸前開說明，自與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間，是被告上開攜帶兇器竊盜、恐嚇危害安全二行為，尚不足以結合構成一加重準強盜犯行，應分別論處。
３、按刑事訴訟法第300條規定，科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律。且事實是否同一，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，而應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。經查，公訴意旨認被告就事實欄三、所為，係涉犯刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項之攜帶兇器竊盜為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之加重準強盜罪，容有未洽，已如前述，惟基於基本事實同一之原則，且本院已就被告可能另涉犯攜帶兇器竊盜、恐嚇危害安全之事實，於本院審理程序予被告及其辯護人為實質之調查及予陳述意見之機會，被告及其辯護人就此亦為答辯及辯護，已足資保障被告之防禦權，本院自應予審理，並變更起訴法條。
㈥、爰審酌被告前有多次竊盜、毒品危害防制條例、妨害自由、強盜等前科紀錄，素行不佳，正值青壯，卻不思循正當方式以己力獲取財物，攜帶兇器任意竊取他人物品，對社會治安危害頗鉅，所為實值非難，惟念其被查獲到案後，始終坦承犯行，於本院審理期間並已由家人代為賠償被害人高志弘，彌補被害人之損害，兼衡大學畢業之智識程度，單身未婚，自陳家庭狀況小康，與母親兄長同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯竊盜罪、竊盜未遂罪、恐嚇罪所受之宣告刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。另依刑法第50條第1款之規定，就上開得易科罰金之3罪，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
㈦、至供被告犯攜帶兇器竊盜罪、恐嚇危害安全罪所用之一字起子1支、BB彈空氣手槍1支，雖為被告所有，然業遭被告丟棄於不詳處所（偵查卷第23、24頁），為免將來執行上之困難，爰不為沒收之宣告。
參、不另為公訴不受理：公訴意旨雖認被告就事實欄三、所載之行為，另觸犯刑法第
354條之毀損罪嫌，然查，告訴人高志弘就毀損部分並未提出告訴，此觀告訴人於警詢、檢察官訊問時均指稱要提出竊盜告訴等記載即明（偵查卷第56、69頁），公訴意旨就屬告訴乃論之毀損部分予以起訴，顯未經合法告訴，復因公訴意旨就毀損罪嫌之論罪部分，認不另論罪，故本院依刑事訴訟法第303條第3款之規定，不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。
肆、適用法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
二、刑法第320條第1項、第3項、第321條第1項第3款、第305條、第47條第1項、第25條第2項後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款。
三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官邱巧寧法官王婉如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年2月4日
書記官范欣蘋附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第320條第1項、第3項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。