臺北高等行政法院98年度訴字第1618號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第1618號裁定

裁判日期：民國99年06月09日

裁判案由：年資

臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第1618號原告甲○○訴訟代理人 鄭敦宇 律師被告國防部空軍司令部代表人乙○○○○○○住同上訴訟代理人丁○
丙○○戊○○上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國98年6月11日98決字第79號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件，且不能補正之情形，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第
1項第10款定有明文。
二、事實概要：原告於72年9月1日再入營服役，任職空軍氣象聯隊第九天氣中心少校輔導長，迄79年8月31日以少校階級退伍解召離營。原告於退伍解召之前，已填具申請書申請支領退伍除役給與(原處分卷第12頁)，復於79年7月23日以須向國軍退除役官兵輔導委員會(下稱退輔會)申請輔導就業為由，申請發予服役年資及退伍金結算單，而暫不領取退伍金，嗣被告以其輔導就業申請已逾期限，未獲退輔會安置，所請與規定不合，而否准所請。被告並以79年8月4日(79) 樽強 7737號令准予免職(視同解召)，而自79年8月31日退伍生效，且原告已於79年9月6日支領退除給與。原告嗣以其申請輔導就業保留服役年資，未獲回覆為由，請立法委員 朱鳳芝 協助向被告辦理軍職年資保留事宜，經該立法委員函轉，被告遂以98年3月18日國空管人字第0980002663號函回覆略以：
原告前申請軍職年資保留，因已逾申請作業期限，故未獲核准，並敘明依陸海空軍軍官士官士兵退除給與發放作業規定，已支領退伍金者，申請辦理更正期限為5年等語；原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略謂：㈠原告於79年4月6日填具退伍除役給與調查表及申請退休金，
被告並於79年8月4日以（79）樽強字第7737號令核准原告於同年月31日解召轉服公職，並核定退除給與，惟於79年7月、8月間，原告曾向被告申請保留再入營服役年資，暫不領取退伍金，被告無視原告之意願，僅以申請逾期為由，逕自作成核發退除給與之處分，核有重大認定事實之違誤，並違反陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項規定，被告79年8月4日（79）樽強7737號令，認事用法顯有違誤。再者，被告對於原告79年7、8月間之保留軍職年資申請，始終未予回覆，應認其遲至98年3月18日始以國空管人字第0980002663號函作成否准處分，原告自得提起訴願、行政訴訟。又被告79年9月25日（79）樽強9465號函送達原告離營前服役之氣象聯隊，並未轉送達予原告，不生合法送達處分之效力。況該函僅係說明作成79年8月4日（79）樽強7737號令之理由，難認為拒絕原告申請之處分，訴願決定以79年9月25日（79）樽強字第9465號函為處分，被告98年3月18日國空管人字第0980002663號函僅為單純事實陳述或理由說明為由，作成不受理決定，應予撤銷。
㈡原告並非於98年間始提出更正，而係早於79年8月間即已提
出更正，改為保留年資申請，因遲未獲回覆，始於98年2月27日委請立法委員朱鳳芝國會辦公室代向被告陳請，其內容係重申原告79年8月29日申請年資保留，促請被告作成處分，被告始於98年3月18日作成否准處分。退言之，縱認原告提出軍職申請保留年資已逾被告作業期限，惟仍合於申請更正之期限規定，何況原告係於79年8月4日核定處分作成後，再向被告申請更正，被告98年3月18日國空管人字第0980002663號函誤認原告已逾5年申請更正期限，應有違誤。
㈢原告於5年法定期間內依法申請更正保留年資，被告於長達
20年期間均未回應，遲至98年3月18日始作成否准處分，且其否准理由，顯係將申請核定及更正混為一談，並將違法疏失模糊帶過，不顧原告申請更正之合法權利，爰聲明求為判決撤銷訴願決定及被告98年3月18日國空管人字第0980002663號函；被告並應撤銷79年8月4日（79）樽強7737號令，並作成保留原告軍職年資及核發退除給與結算單之處分等語。
四、復按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照）。又人民不服行政機關所為之決定者，應於法定救濟期間內提起行政爭訟。人民如未依限提起行政爭訟，或雖依限提起行政爭訟而無結果，而仍就同一事件向原行政機關請求作成對其有利之決定，該行政機關如僅對其引述原已作成之決定而予以拒絕者，因未在實體上重新設定法律效果，即屬學理上所稱之「重覆處置」，僅係單純事實敘述或理由說明，而非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
五、經查：㈠原告前於79年4月6日申請支領退伍除役給與，復於於79年
7月23日以須向退輔會申請輔導就業為由，申請發予服役年資及退伍金結算單，而暫不領取退伍金，已經被告所屬空軍氣象聯隊分別以79年4月16日(79)悉定1059號與79年8月7日（79）悉定2301號併呈由被告核定，被告就原告申請輔導就業，先以79年8月15日（79）樽強8097號令否准（免議）在案，復以79年8月4日（79（樽強7737號令准予免職（視同解召），並自79年8月31日退伍生效，而原告已於79年9月6日支領退伍除役給與等情，有卷附原告支領退伍除役給與申請書(見原處分卷第12至13頁)、原告輔導就業申請書
(見原處分卷第17至18頁)、被告所屬空軍氣象聯隊79年4月16日(79)悉定1059號呈(見原處分卷第14至15頁)、被告所屬空軍氣象聯隊79年8月7日(79)悉定2301號呈(見原處分卷第16頁)、被告79年8月15日(79)樽強8097號令(見原處分卷第19至第20頁)、被告79年8月4日(79)樽強7737號令(見原處分卷第10至11頁)及被告條箋(見原處分卷第24頁)等件可稽。
㈡揆諸上開事證，已足認被告已作成處分否准原告保留年資申
請在案，而觀之原告於79年8月28日私自致函於當時國防部長亦載稱：「職自行查閱有關之法規時，方於今年7月下旬時瞭解，國防部79年3月1日（79）吉善646號令修頒之『陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊』第24條輔導就業第1、2項中，有關退伍輔導就業及年資合併計算之規定，職立即按規定申請呈報，惟已因逾辦理期限，退伍金支付憑證已核發致無法辦理」等語(見訴願卷第26至27頁)，顯見原告當時已知悉所請保留年資乙事，業據被告否准在案甚明。是原告就已經被告否准處分確定之保留軍職年資事件，再囑託立法委員朱鳳芝代向被告重複申辦，經被告以98年3月18日國空管人字第0980002663號函覆朱鳳芝立法委員並副知原告略謂：「…有關甲○○先生欲辦理軍職年資保留乙節，責成所屬查復如后：經查本部核發解召退伍命令係依甲○○先生所填具之『退除申請書』辦理（其中已註明支領退伍金），並依『陸海空軍軍官士官服役條例施行細則』規定，當事人應審慎決定，經審定領取後，不得以任何理由請求變更。另針對甲○○先生詢問於退伍解召時曾提出保留軍職年資，惟未獲核准原因部分，經本部業管查證結果：渠當時提出軍職年資保留時間，已逾申請作業期限，本部前已回復當事人；另依『陸海空軍軍官士官退除給予發放作業』規定：已支領退伍金者，申請辦理更正期限為5年。」等語，經核該函內容僅係說明原告所提起本件申請保留軍職年資乙事，前已經被告作成否准處分在案，核屬單純之事實敘述，並不因此再發生任何法律效果，自非行政處分，揆諸前揭說明，原告不得對之提起行政救濟，訴願決定以被告98年3月18日國空管人字第0980002663號函非屬行政處分，決定不予受理，並無不合，原告復對之提起行政訴訟，自非合法，應予駁回。又原告之訴既不合法，其實體上之主張，本院即無從審酌，併予敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年6月9日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年6月9日
書記官林俞文