裁判字號：最高法院99年台上字第1380號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一三八０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人甲○○（被告）選任辯護人曾耀聰律師被告乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第七二二三、九一一五號；追加起訴案號：同署九十七年度偵字第二四０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品予高渝洆七罪及販賣第二級毒品二罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（即乙○○販賣第一級毒品予高渝洆七罪及販賣第二級毒品二罪）部分：
本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○販賣第一級毒品予高渝洆七罪及販賣第二級毒品二罪等部分之不當科刑判決，改判仍論處乙○○販賣第一級毒品七罪（即如原判決附表一編號①所示，均依修正後毒品危害防制條例《下稱毒品危害防制條例》第十七條第一項、第二項及刑法第五十九條規定減輕、遞減、酌減其刑後，皆量處有期徒刑五年二月）及販賣第二級毒品二罪（即如原判決附表二所示，均依毒品危害防制條例第十七條第一項及刑法第五十九條規定減輕、酌減其刑後，皆量處有期徒刑四年）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，其判決為當然違背法令。原判決理由內雖已敘明：乙○○「於民國九十七年三月二十七日為警查獲涉嫌販賣毒品後，於警詢中供述其毒品上手來源為綽號『 王哥 』，且供出綽號『王哥』之特徵、交通工具及當時販毒持用之000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000等門號供警方追查，嗣經警方調閱相關通聯分析、比對，發現綽號『王哥』確有販毒嫌疑，再經警方針對上述門號依法聲請通訊監察，發現綽號『王哥』本名 曾德雄 涉嫌販賣第一、二級毒品事證明確，且經警方於九十七年六月十三日以中縣警刑大偵一字第０九七０００九三五九號函，移送台灣台中地方法院檢察署偵辦，此有台中縣警察局九十八年十月二十二日中縣警刑大偵一字第０九八００一三一七六號函一份在卷可稽……並經本院（原審）調取曾德雄違反毒品危害防制條例刑事卷宗……核閱屬實，是其供出毒品來源，因而查獲曾德雄販賣毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑」（見原判決第十六頁第五行至第十九行），然事實欄就乙○○如何供出所販賣第一、二級毒品之來源，並因而查獲曾德雄販賣各該毒品之犯行，卻未予記載，其理由之敘述即失所依據，自難認為適法。㈡、刑法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另同法第七十一條第二項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」。原判決認定乙○○所犯如其附表一編號①所示之販賣第一級毒品予高渝洆七罪，均有毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，則依據刑法第七十一條第二項規定，當先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依同法條第一項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第七十一條第二項之規定，且以較不利於乙○○之順序，先依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，再依同條例第十七條第二項遞減其刑（見原判決第十六頁第十七行至第二十一行），亦有適用法則不當之違法。㈢、依原判決之認定，乙○○於警詢中供出所販售第一、二級毒品之來源，使警方據以循線查獲上手曾德雄之販毒犯行，另其於偵查及審判中又均自白所犯販賣第一級毒品予高渝洆七罪之犯行。而販賣第一、二級毒品罪之法定最輕本刑分別為無期徒刑及七年以上有期徒刑，如乙○○所犯前開販賣第一級毒品各罪，先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，其法定最輕本刑應均減為十五年以上有期徒刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，依法得減至三分之二，其法定最輕本刑應減為五年以上有期徒刑；另其所犯如原判決附表二所示之販賣第二級毒品二罪，皆依前開條例第十七條第一項減輕其刑，依法得減至三分之二，其法定最輕本刑應各減為二年四月以上有期徒刑。原判決既認乙○○「雖已依上開規定減輕其刑猶嫌過重」，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，則其就乙○○前開販賣第一、二級毒品罪之量刑，自不應分別在五年以上及二年四月以上有期徒刑，始符減輕之意旨，乃竟就乙○○販賣第一級毒品予高渝洆七罪部分，均量處有期徒刑五年二月，就販賣第二級毒品二罪部分，皆量處有期徒刑四年，於法並有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於乙○○販賣第一級毒品予高渝洆七罪及販賣第二級毒品二罪等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即甲○○上訴）部分：
㈠、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就販賣第一、二級毒品部分上訴意旨略稱：⑴、證據必先有證據能力，始得進一步判斷其證明力，然原判決先謂證人 林進添 於警詢中之陳述有證明力，再說明其具有證據能力而得採為證據，顯然違背論理法則。⑵、原審採用甲○○持用之門號0000000000號行動電話與林進添持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（下稱本件通訊監察譯文），資為認定甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予林進添二次犯行之部分依據，但對該譯文究依何程序取得？是否合法？有無證據能力？則未予說明，自嫌理由不備。
⑶、甲○○嗣已否認曾販賣甲基安非他命予林進添，林進添於審理中亦改稱其係與甲○○合資購買甲基安非他命，本件通訊監察譯文內又無足以認定與甲基安非他命交易有關之暗語，復查無其他補強證據以資佐證，原判決僅憑林進添於警詢時之指證，遽認甲○○有前開犯行，亦與證據法則相違背。⑷、原審對本件扣案之門號0000000000號行動電話及未扣案之門號0000000000號行動電話之SIM卡，究屬何人所有，未向各該門號所屬電信公司調查，遽認前開門號行動電話之SIM卡係甲○○所有並供其販賣第一、二級毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，尚難認為適法。⑸、甲○○已供陳其係向 劉國彬 購買第一級毒品海洛因，而供出毒品來源，原審未依法減輕其刑，並有未當云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定甲○○有其事實欄二之㈠所載販賣海洛因予 劉豐誠 、江明斌各二次、 賴財宏 一次及販賣甲基安非他命予林進添二次等犯行，因而撤銷第一審關於甲○○此部分之不當科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品五罪（即如原判決附表三所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕、酌減其刑後，各量處有期徒刑八年六月）及販賣第二級毒品二罪（即如原判決附表四所示，均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑四年二月）等罪刑。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑甲○○於警詢及第一審行準備程序時之自白，林進添於警詢中之證述，卷附本件通訊監察譯文，及扣案之行動電話、SI
M卡等證物，如何已足認定甲○○確有販賣甲基安非他命予林進添二次之犯行；甲○○嗣雖諉稱其未曾販賣甲基安非他命予林進添，林進添其後亦改稱僅與甲○○合資購買甲基安非他命各云云，如何之均與事實不符，而不足採信；依卷附台中縣警察局函及原審審判筆錄所示，本件相關電話之監聽、取證程序皆未違法，本件通訊監察譯文又係台中縣警察局刑警大隊偵一隊偵查佐張金印依據實際監聽結果所製作，原審於審判期日時復已將該譯文提示予當事人辨認並告以要旨，踐行書證之法定調查證據程序，甲○○對該譯文內容之真正亦不爭執，本件通訊監察譯文如何之具有證據能力；甲○○雖主張其係向劉國彬購買海洛因，然此已為劉國彬所否認，甲○○就其向劉國彬購買海洛因之時間及聯絡方式，又前後供述不一，所陳內容復與常情相違背，劉國彬涉嫌販賣海洛因予甲○○部分，亦經檢察官認為罪嫌不足而予不起訴處分確定，如何之難認甲○○前揭所為已符合供出毒品來源，因而破獲之減刑要件。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，甲○○上訴意旨⑵、⑶、⑸仍執前揭陳詞，據以指摘原判決有理由不備、採證違法及調查未盡之違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：⑴、原判決係以林進添於警詢時已證陳其係透過甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，各以新台幣三千元之價格，購買甲基安非他命二次，此與其嗣於第一審所稱係與甲○○合資向綽號「胖哥」購買甲基安非他命等語，雖不相符合，但審酌林進添於經警詢問後，已在筆錄上簽名，以確認所載內容無訛，嗣其於第一審復未曾表示遭警不法取供，觀諸該警詢筆錄內容，又可知林進添當時係因涉嫌販賣毒品而為警調查，警方應無強求其供出甲○○販毒之必要，而林進添於第一審中就與甲○○交易毒品之時間、地點、金額等陳述，與其於警詢時所述，既悉相符合，林進添於警詢時亦無來自甲○○、警方或其他外力之干擾、壓力，致故為不實之陳述等理由，據謂林進添於警詢中之證述，具有較可信之特別情況，且為證明甲○○此部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自具有證據能力。其乃又引用林進添於警詢時之前開陳述，資為論斷甲○○有販賣第二級毒品犯行部分之依據。所為論斷，經參酌卷內相關證據，與經驗法則及論理法則尚無違背。原判決先說明如何依憑林進添於警詢時之陳述，作為甲○○此部分犯行斷罪之理由，嗣再敘述林進添於警詢中所述如何之具有證據能力之依據，雖稍欠妥適，但於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得資為提起第三審上訴之理由。⑵、行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。原判決以甲○○已供陳扣案之門號0000000000號行動電話及未扣案之門號0000000000號行動電話之SIM卡各一張，均屬其所有並供販賣第一、二級毒品所用之物，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，於法即無不合。原審雖未再向電信公司函查甲○○所使用之前開門號行動電話SIM卡二張究屬何人所有，而為無益之調查，亦不能指有調查未盡之違法。綜上所述，甲○○此部分上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其關於販賣第一、二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○對原判決不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即關於轉讓第一級毒品部分，視為已上訴）。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。本件甲○○不服原判決，於九十九年一月五日提起上訴，但關於轉讓第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十六日
Ｅ