裁判字號：臺灣高等法院93年上字第1028號民事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決93年度上字第1028號上訴人即附戊○○帶被上訴人
己○○壬○○(即 李紹烟 之承受訴訟人)丁○○(即李紹烟之承受訴訟人)丙○○(即李紹烟之承受訴訟人)乙○○共同訴訟代理人 丁福慶 律師複代理人 陳智勇 律師上訴人即附帶被上人辛○○被上訴人即庚○○附帶上訴人
甲○○共同訴訟代理人 陳文雄 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年9月29日臺灣桃園地方法院93年度訴字第547號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴請求上訴人即附帶被上訴人戊○○、己○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○與原審共同被告辛○○（下稱辛○○）應連帶給付500萬元，經原法院判決被上訴人勝訴後，為連帶債務人之上訴人提起上訴，經核其上訴聲明屬非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其上訴之效力自及於辛○○，爰列辛○○為本件之視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人李紹烟已於民國（下同）94年3月11日死亡，壬○○、丁○○、丙○○為其繼承人，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第177至179頁），則壬○○、丁○○、丙○○依民事訴訟法第175條第1項聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、辛○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴起訴主張：上訴人戊○○等人之被繼承人 李衍成 與辛○○（原名 彭新海 ）於民國（下同）82年7月26日向伊借款新台幣（下同）500萬元，約定清償期為83年1月26日，並以李衍成所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段280-7地號土地設定抵押權以為擔保，李衍成及辛○○並共同簽發面額各230萬元之本票二紙交付，詎清償期屆至後未為清償，爰依消費借貸及繼承之法律關，求為命上訴人連帶給付500萬元及自83年1月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨按每萬元每月500元計算之違約金之判決。
二、辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明陳述。上訴人即附帶被上訴人戊○○、己○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人戊○○等6人）則以：辛○○交付被上訴人之面額各230萬元本票上 李洐成 之簽名，業據本院92年上更㈡字第6號判決認定非李衍成所親簽。而抵押權設定契約書之其他約定事項第11條約定「保證人與擔保品提供人應負連帶清償責任，並願拋棄民法債編第24節所規定保證人所得主張抗辯權」，依此，需負連帶清償責任者為保證人與擔保品提供人，本件辛○○為債務人，李衍成為擔保品提供人，並無保證人可一起負連帶責任人，固該條並非李衍成應與辛○○負連帶清償責任之約定。況保證人之權利不得預先拋棄，上開使保證人放棄抗辯權之規定不生效力。
又辛○○於82年8月6日所交付面額各375,000元之支票二紙，並非作為借貸500萬元之利息，縱令李洐成知悉辛○○向被上訴人借到500萬元，其發函要求辛○○清償以免除自已抵押人之責任，亦合情理，不能以此認李衍成應與辛○○負連帶清償責任。又同意書上未約定利息，抵押權設定契約書則約定利息為無，可見當事人約定不計息，伊亦無須支付利息，且約定之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人等連帶給付被上訴人500萬元及自83年2月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨按年息百分之三計算之違約金，並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人按年利率33%計算之違約金。㈢附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。對上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負詹。上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、辛○○（即彭新海）及上訴人之被繼承人李衍成於82年7月26日，以李衍成所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段280-7地號土地設定本金最高限額500萬元之抵押權予被上訴人，約定 彭新富 為債務人、李衍成為債務人兼擔保物提供人，權利範圍均為債務全部，權利存續期間自82年7月26日起至83年1月26日止，債務清償日期依各個債務契約約定，違約時並按每萬元每個月500元加計違約金至清償日止，並於其他特約事項第11條約定「保證人與擔保品提供人應負連帶清償責任，並願拋棄民法債編第24節所規定保證人所得主張抗辯權。」。
２、被上訴人及辛○○（即彭新海）、李衍成於82年7月26日立具同意書，記載「立同意書人甲○○、庚○○（甲方）、彭新海、李衍成（乙方），茲乙方向甲方借款新台幣伍佰萬元（由乙方當場收訖，不另立收據）特立同意書。條款：第一條：清償期限民國83年1月26日。第二條：乙方李洐成將坐落中壢市○○○段舊社小段280-7地號壹筆土地，於簽約後三因內，提供給甲方就本件借款設定第一順位抵押權。．．」，辛○○並交付其上簽有辛○○姓名面額各230萬元之本票各乙紙予被上訴人。
３、李洐成前以其並未與辛○○簽發上開二紙本票，本票上之印文亦非李衍成所有，起訴請求確認被上訴人持有上開本票就李衍成部分之本票債權不存在，經原法院85年度簡上字第22號判決確認被上訴人持有上開本票就李衍成部分之本票債權不存在確定。
４、李衍成另主張其雖同意以系爭土地設定500萬元之抵押權，但前開抵押權設定後，辛○○並未向被上訴人借款500萬元，抵押權存續期間屆滿，被上訴人明知系爭抵押權所擔保之債權不存在，竟仍聲請拍賣抵押物，並偽造本票聲請強制執行，而起訴請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在。案經本院92年度上更㈡字第6號判決以本件抵押權之債務人彭新海、李衍成間係負連帶債務之責任，而被上訴人業於抵押權存續期間之82年8月6日交付借款500萬元予債務人彭新海，本件最高限額抵押權於存續期間內實際已發生之債務本金為500萬元，李衍成亦就本件債務全部負連帶清償責任，上訴人請求確認被上訴人就系爭抵押權之抵押債權不存在，尚屬無據，而駁回上訴人之訴，並經最高法院以93年度台上字第412號判決駁回上訴人之上訴確定。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人有無交付辛○○借款500萬元？
２、上訴人就該500萬元應否與辛○○負連帶清償責任？
３、上訴人應否給付利息？
４、約定違約金是否過高？
五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）被上訴人有無交付辛○○借款500萬元？
１、按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之拘束，不容更為債權不存在之主張。又除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院50年度台上字第232號判例、88年台上字第557號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人主張其等二人分別交付辛○○250萬元，其中被上訴人甲○○於82年7月26日、82年8月3日分別由其夫 宋倬英 自銀行提領97萬元及55萬5千元，將其中141萬5千元連同宋倬英另開立面額108萬5千元之支票共計250萬元，於82年8月6日交付予彭新海。被上訴人庚○○則係於
82年7月間以訴外人 葉靜玲 名義之之定存單質借120萬元及140萬元，用去150萬元後之餘款110萬元與同年8月6日自銀行提領之143萬元，共計250萬元交付予彭新海，業據其提出銀行帳戶存摺影本、桃園市信用合作社關於葉靜玲帳戶往來情形函為憑（見本院卷第243至244頁、第247至
252頁），而辛○○確有收受被上訴人甲○○之夫 宋倬夫 於82年8月6日簽發，面額1,085,000元之支票，並已兌領，亦有支票正反面影本在卷足憑（見本院卷第245頁），且辛○○於本院86年度上字第1927號事件中所提其向被上訴人借款之利息計算表，記載利息利率為月息二分半，亦有利息計算表附於該卷可稽（見該卷第118頁）。被上訴人與上訴人之被繼承人李衍成及辛○○立具之同意書上載明「茲乙方（即辛○○、李衍成）向甲方（即被上訴人）借款新台幣伍佰萬元（由乙方當場收訖，不另立收據）」，並由辛○○於「（由乙方當場收訖，不另立收據）」字樣處蓋章，有該同意書影本在卷可稽（見原審卷第7頁），辛○○並且簽發交付面額各230萬元之本票二紙作為擔保，另交付由訴外人 黃坤博 簽發面額375,000元之支票二紙供作利息；亦有上開本票及支票影本在卷可稽（見原審卷第8頁、第68頁），其數額經核亦與本件借款500萬元，同意書中預定借貸之六個月期間，依辛○○於本院86年度上字第1927號主張向被上訴人借款之利息即月息二分半計算之利息相符。被上訴人主張其已交付辛○○借款500萬元，尚非無據。
３、而本件上訴人戊○○等四人前曾主張其等之被繼承人李衍成前以坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段280-7地號土地，設定本金最高限額500萬元、權利存續期間82年7月26日至83年1月26日之抵押權予被上訴人，作為借款之擔保，惟嗣後因故未借款，而訴請確認被上訴人就上開抵押權所擔保之債權不存在及被上訴人應將上開抵押權設定登記塗銷，經原法院85年度訴字第1350號、本院92年度上更㈡字第6號判決，認被上訴人業於抵押權存續期間內之82年8月6日交付借款本金500萬元予訴外人彭新海（即辛○○）收受，該最高限額抵押權於存續期間內實際已發生之債務本金為500萬元，被上訴人之被繼承人李衍成應就此全部債務負連帶清償責任，而駁回上訴人之請求，並經最高法院93年度台上字第412號判決駁回上訴人之上訴確定在案，業經本院調取上開卷宗查閱無訛，並有本院92年度上更㈡字第6號及最高法院93年度台上字第412號判決影本在卷足憑（見原審卷第15至36頁），則依前揭判例意旨，上訴人應受前案判決之拘束，不得更為被上訴人無交付辛○○借款500萬元，其債權不存在之主張。被上訴人主張其已交付辛○○借款500萬元，應為可取。
（二）上訴人就該500萬元應否與辛○○負連帶清償責任？
１、查被上訴人於82年7月26日與上訴人之被繼承人李衍成及辛○○簽訂同意書，約定由李衍成及辛○○向被上訴人借款500萬元，清償期限為83年1月26日，由李衍成提供其所有之系爭土地設定第一順位抵押權，雙方並於同年8月5日設定以李衍成與彭新海為債務人、存續期間自82年7月26日起至83年1月26日止之本金最高限額500萬元抵押權予被上訴人二人，被上訴人每人之債權為二分之一；嗣被上訴人以李衍成、辛○○對渠等負債五百萬元，已屆清償期未為清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物裁定獲准，為兩造所不爭，並有同意書、土地抵押權設定契約書、系爭土地之登記簿謄本、拍賣抵押物裁定在卷可稽（見原審卷第7頁至14頁、本院卷第212頁）。查系爭土地抵押權設定契約書記載李衍成為擔保物提供人，債務人則為彭新海及李衍成二人，每人之權利範圍係「債務全部」；聲請登記以外之約定事項欄中⒉復明訂：「依借據、本票、支票或背書為憑」等語，是抵押權設定契約之當事人已約定本件債務以借據、本票、支票或背書為依憑，不論債務之性質是否可分，每一債務人均就債務之全部負責，足見債務人辛○○、李衍成二人應就全部債務負連帶債務責任。且抵押權設定契約後附之其他特約事項第11條約定「保證人與擔保品提供人應負連帶清償責任，並願拋棄民法債編第24節所規定保證人所得主張抗辯權」，已明示擔保品提供人李衍成應就債務人所借債務之全部負連帶清償責任，且經兩造蓋章同意，應認已合於民法第272條所定當事人明示之要件。
２、上訴人雖辯稱抵押權設定契約書之其他約定事項第11條約定須約定保證人與擔保物提供人負連帶清償責任，非李衍成應與辛○○負連帶清償責任之約定云云，惟保證人與擔保提供人既就主債務人之債務提供保證及擔保品，並同意拋棄保證人之先訴抗辯權，自係表示願與主債務人負連帶清償責任，本件上訴人之被繼承人李衍成依抵押權設定契約書所載，為系爭借款之債務人兼擔保物提供人，自應與另一債務人即辛○○負連帶清償責任。
３、又按民國88年4月21日修正公布，89年5月5日施行之民法第739條之1固規定，本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。惟按保證人拋棄前條之權利者，不得主張前條之權利，民法第746條第1款，亦有明文。
故按保證人依民法第745條所定保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償之權利，依民法第746條第1款規定，可預先拋棄，非在民法第739條之1禁止之列。上訴人主張保證人之權利不得預先拋棄，抵押權設定契約書之其他約定事項第11條，關於「保證人與擔保品提供人願拋棄民法債編第24節所規定保證人所得主張抗辯權」之約定不生效力，亦非可取。被上訴人主張上訴人即李衍成之繼承人戊○○、己○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○應與辛○○負連帶系爭500萬元借款債務之清償責任，應為可取。
（三）上訴人應否給付利息？
１、上訴人主張借款同意書未約定利息，抵押權設定契約書約定利息為「無」，被上訴人不得請求利息云云。惟按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第233條第1項前段定有明文。兩造借款同意書未約定利息，抵押權設定契約書上固約定利息為無，然此係就借款期間利息之約定，非謂被上訴人於上訴人屆期未為清償時，仍不得請求法定遲延利息，上訴人以此主張其無需給付利息，應非可取。
２、又按給付有確定期限，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第
219條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被上訴人與辛○○及上訴人戊○○等四人之被繼承人李衍成約定借款期限至83年1月26日，有同意書及抵押權設定契約書各一件在卷可憑，故系爭借款應屬給付有確定期限之債務，債務人原應自83年1月27日起給付遲延利息。惟按利息債權，因五年間不行使而消滅；時效因開始強制執行行為而中斷，民法第126條、第229條第1項第3款、第2項第5款分別定有明文。又時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷，民法第136條第1項定有明文，是強制執行之聲請苟未被駁回，則於開始執行後，縱令有執行不能之情事或停止執行，其中斷時效之效力亦不受影響。查，被上訴人前於84年6月間聲請拍賣抵押物，經原法院裁定准予拍賣，於85年1月17日聲請執行，請求強制執行之金額為500萬元及自83年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並按每萬元每月500元計算之違約金，業經本院依職權調閱上開強制執行卷查閱無訛，則被上訴人之利息請求權自93年2月7日起即因強制執行程序之開始而中斷，無罹於時效之可言。惟被上訴人請求上訴人連帶給付自83年1月27日起至83年2月6日止之利息部分，因被上訴人就此部分並未聲請強制執行，則此部分之利息請求權已因被上訴人未於五年內行使而罹於時而消滅。
（四）約定違約金是否過高？原審判決上訴人應付之違約金是否過低？
１、查本件抵押權設定契約書約定債務人未依約清償借款時，應自遲延之日起以每萬元每月500元計算之違約金，有抵押權設定契約書影本在卷可稽（見原審卷第9頁），被上訴人主張上訴人未為清償，依約應給付違約金，固非無據。
２、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，則須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（79年台上字第1915號判例參照）；又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（79年台上字第1612號判例參照）。查本件依抵押權設定契約書之約定，違約金以每萬元每月500元計算，相當於年息百分之六十，為法定最高利率之三倍，且抵押權設定契約書上雖約定利息為「無」，惟實際上辛○○於收受500萬元時，已同時交付被上訴人以月息二分半即年息百分之三十計算，六個月之利息375,000元之支票各一紙，以支付利息，已如前述，借貸雙方顯未確實依抵押權設定契約書上之約定履行，則兩造是否確有以抵押權設定契約書上之記載，為借款契約內容之合意已非無疑，縱有合意，似亦已將約定之利息併入每萬元每月500元之違約金中計算，則不論被上訴人主張以每萬元每月500元，或以年息百分之三十六計算違約金，均屬過高。本院審酌被上訴人已各收受六個月以年息百分之三十計算之利息375,000元，及現行一般銀行關於有擔保之消費借貸，其約定之利率均僅約年息百分之三、四，並未超過年息百分之五之客觀事實、社會經濟狀況、上訴人違約之程度，及被上訴人未受清償所受損失等一切情狀，認被上訴人請求之違約金以按年息百分之三計算為適當。
六、綜上所述，被上訴人已交付辛○○借款500萬元之事實，業經，本院92年度上更㈡字第6號及最高法院93年度台上字第412號判決確定，上訴人不得再為爭執，且上訴人戊○○、己○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○應與辛○○負連帶清償責任，並應給付法定遲延利息，惟被上訴人就83年1月27日起至83年2月6日止之利息請求權已罹於時效消滅，又兩造抵押權設定契約書上約定之違約金，核屬過高，應予酌減為按年息百分之三計算為適當。從而，被上訴人本於消費借貸連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付500萬元及自83年2月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨按年息百分之三計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審於上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依以供擔保為條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴，經核並無違誤。
兩就各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回其上訴及附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月20日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國95年6月21日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。