最高法院87年度台上字第74號民事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第74號民事判決

裁判日期：民國87年01月15日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決八十七年度台上字第七四號
上訴人 周建昌 被上訴人 周武雄 即祭祀公業 周勝福 管理人右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十一日台灣高等法院判決（八十三年度重訴字第一○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原審以：上訴人於擔任祭祀公業周勝福之管理人期間，侵占該公業之款項達新台幣（下同）三百七十七萬零二百二十二元之事實，既為上訴人於與被上訴人簽訂和解書時所承認，且其所犯侵占罪，復經刑事法院以八十四年度上更㈠字第二三六號判決判處罪刑在案，被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，請求上訴人負損害賠償責任，即無不合。又因上訴人受合法通知不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，乃准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，命上訴人應給付被上訴人三百七十七萬零二百二十二元之本息云云，固非無見，惟查：
上訴人於原審具狀陳稱：「民（上訴人）委任律師 張士鼎 為訴訟代理人。張律師不幸死亡後，未接法院任何來示致不知訴訟情形……」等語（見：原審卷一四三頁）及原審受命法官記載之「審理單」上曾註明：「張士鼎律師於民國八十五年一月二十九日死亡」等字樣（見：同上卷一五六頁），如均屬實在，該張士鼎律師之「訴訟代理權」自應於其死亡時消滅。苟原審對其為送達之言詞辯論通知書（見：同上卷一二六頁）未經轉交與上訴人本人，是否能謂上訴人已受合法通知﹖（見：本院十九年抗字第四六號判例）並得以其於言詞辯論期日未到場，依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決﹖即滋疑義。其次，上訴人就其與被上訴人間所成立之「和解」，於原審提出其致被上訴人之函文，所表示該因「錯誤」所成立之和解業經其「撤銷」云云（見：原審卷二三－二七頁），倘確已發生撤銷和解之效力，而判處上訴人罪刑之原法院八十四年度上更㈠字第二三六號刑事判決，又經本院八十六年度台上字第六四五號判決予以撤銷（見：同上卷一五一－一五三頁），則原審仍依憑上開和解書及刑事判決之內容，為不利於上訴人之論斷，是否允洽﹖非無再為推求之餘地。上訴論旨執以指摘原判決欠當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年一月十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月二十六日