臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1102號刑事判決

裁判日期：民國98年10月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1102號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第551號中華民國98年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1969號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案之禁藥甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重為零點貳肆柒捌公克）沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，且為毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國97年6月3日下午4時許，在其位在屏東市○○街○○號5樓之1住處內，無償轉讓少許甲基安非他命予 李羿潔 施用，李羿潔（李羿潔所涉施用第二級毒品部分，另案通緝中）隨即將甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年6月5日下午5時許，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至上址執行搜索，當場查獲甲○○、李羿潔等人，並扣得甲○○所有之甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.2478公克），而悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
一、按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序」，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。又「簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第16
3條之1及第164條至第170條規定之限制」，刑事訴訟法第273條之2亦定有明文。故本件審理依該規定，亦排除嚴格證據調查，併予敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並與證人李羿潔於警詢中所為證述互核相符。而扣案之禁藥1包，經鑑定結果，確屬禁藥暨第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為0.2478公克）乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0973080號毒品鑑定書在卷可考（見屏東地檢署97年度毒偵字第1181號卷第27頁），堪認被告確實持有甲基安非他命可供轉讓予他人施用；而證人李羿潔當日遭警查獲後，經警對其採尿送驗，其尿液檢出甲基安非他命陽性反應，並經原審裁定應送觀察、勒戒等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於97年6月16日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第1321號聲請書及原審97年度毒聲字第324號裁定在卷可佐，足見證人李羿潔確有施用甲基安非他命之事實；此外，復有原審97年度聲搜字第428號搜索票1紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及扣案物照片1張（以上見甲○○警卷第9頁至第15頁）附卷足憑。綜合上開證據資料相互勾稽，足見被告自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規定之第二級毒品，惟安非他命類業經行政院衛生署於69年
12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，此有該等函文可查，亦屬藥事法所規範之禁藥；是轉讓甲基安非他命之行為，於毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項同有處罰之規定。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定，轉讓第二級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）10公克以上者，加重其刑至2分之1。再毒品危害防制條例第8條第2項於92年7月
9日修正公布，於93年1月9日施行（按毒品危害防制條例雖又於民國98年5月20日修正，但關於轉讓第二級毒品部分並未修正），該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，2者相較，於被告無法定加重其刑事由之情況，以藥事法為重罪，依法規競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（最高法院97年台非字第397號刑事判決參照）。
㈡查被告轉讓甲基安非他命之數量僅供 李翌潔 單次施用所需，
業經本院認定如前，客觀上難認已達加重刑罰之標準，是核被告無償提供甲基安非他命予人施用之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，因其起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。㈢另被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項雖於98年5月
22日增訂「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定。然因被告所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符；且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑，併此敘明。
㈣原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告轉讓甲基安
非他命供李翌潔施用之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪論處，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決適用法律不當，為屬有據，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為一智能正常之人，自應深知禁藥暨毒品對於健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍無償轉讓甲基安非他命供他人施用，造成毒品擴散，並戕害他人健康，惡性非淺，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之禁藥甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.2478公克），經被告坦承為其所有，且其轉讓予李羿潔之禁藥亦係由此取出，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；其外包裝係被告所有供轉讓禁藥使用之物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結論參照）。鑑驗耗損之禁藥因已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案之吸食器2組及行動電話3支，雖經被告承認為其所有，然此些物品尚與本件被告所為轉讓禁藥犯行無關，爰不另宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月7日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。