裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年勞上字第7號民事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度勞上字第7號上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 黃振銘 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國98年
3月11日臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原係 陳勝宏 ，於訴訟進行中變更為乙○○，茲據其聲明承受訴訟，有公司登記證明書影本在卷可稽（見本院卷第44頁），核無不合。
二、被上訴人主張：伊自民國95年3月27日起任職上訴人高雄分行存匯部副理，並於96年6月底時即達到該年全年度業績目標。嗣上訴人於96年7月23日突將伊調至該行消費金融區域中心，伊亦盡力工作。詎上訴人竟於同年11月7日通知伊依工作規則第12條第1項第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，自同年12月1日起終止僱傭契約。惟伊並無上訴人所稱之情事，上訴人所為終止並不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，伊自有請確認之法律上利益，爰訴請確認兩造間之僱傭關係存在等情。原審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人於擔任消費金融業務副理期間，其業務績效達成率均未超過3%，甚且在96年8月至10月間均為0%，是被上訴人確有不能勝任工作之情事，伊之終止係屬合法等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人自95年3月27日起任職上訴人高雄分行存匯部副理，上訴人於96年7月23日將被上訴人調至該行消費金融區域中心。
（二）上訴人於96年11月7日通知被上訴人依工作規則第12條第
1項第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，自同年12月1日起終止僱傭契約，有上訴人行政總管理處之通知影本在卷可稽。
（三）兩造對於訴訟管轄權均不爭執。
五、兩造所爭執之事項為：上訴人公司以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任為由終止僱傭契約是否有據？經查：
（一）按勞動基準法第11條第5款規定：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行'身心狀況不能不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而不願意做或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務者，均屬之。（最高法院86年台上字第82號、92年台上字第353號、96年台上字第2630號判決意旨參照）。
（二）查，被上訴人於民國65年即已進入高雄區中小企業銀行服務，至93年9月4日離職，期間曾任法務室副理兼 高縣 北區催收中心經理，離職時擔任職務為稽核室12職等稽核，有高雄區中小企業銀行服務證明、離職證明在卷可稽（見原審卷第114、115頁）。惟被上訴人自95年3月27日起經上訴人聘僱任職高雄分行存匯部副理，有上訴人行政總管理處通知影本1紙附卷可稽（見原審卷第53頁），當時兩造約定聘用1年，若1年內被上訴人之業績能達到招攬1,100點之標準，再簽立不定期之勞動契約，而被上訴人亦完成招攬1,100點之標準，於96年3月29日與上訴人簽立不定期之勞動契約等情，為上訴人所自承，並有勞動契約影本2紙在卷可佐（見原審卷第72、179頁，本院卷第71頁）。而被上訴人95年間曾因業績優異，榮登上訴人之外幣放款王及外匯進出口王（見本院卷第50、51頁），於96年簽立不定期之勞動契約後，復因努力爭取業績，有具體事證，經上訴人之人事評審小組及常務董事會議決議予以嘉獎，有上訴人人事命令在卷可稽（見原審卷第49頁），固可認被上訴人於任職上訴人存匯部副理時表現良好。但被上訴人於96年7月23日經調職至上訴人所屬高雄分行南一區消費金融區域中心（見原審卷第28頁之上訴人96年
7月19日陽信總行政字第9600010522號令影本），被上訴人即無心就任新職，並聽聞該消費金融區域中心之部門副理辛○○向其表示其薪資會改變，被上訴人遂認因調職後之工作性質及計薪方式完全改變，乃向高雄市政府勞工局提出勞資爭議調解，請求恢復原職位，嗣經調解委員會提出：「勞資雙方95年3月簽訂之勞動契約本薪為60,720元，96年3月簽訂之勞動契約雖未約定本薪數額，本會認為其數額則延續前約為60,720元。依上開勞動契約，勞方既已完成其96年度業績目標，勞方表示資方如保證每月本薪以60,720元計算，即同意其調動，本會請資方應依約按月給付其本薪60,720元，業績獎金另依規定計算且原職級不得調降，否則應回復原職原薪」之方案，因而與上訴人成立調解等情，有高雄市政府勞資爭議調解記錄在卷可稽（見原審卷第46頁）。被上訴人主張上訴人將其調至消費金融區域中心，對其薪資及其他勞動條件，已作不利之變更云云，僅係聽聞他人傳述，並未據其舉證證實上訴人確已予以減薪或變更其他勞動條件，即誤認而遽行向高雄市政府勞工局提出勞資爭議調解，此從上訴人答允上開調解方案仍給付被上訴人原薪之情形可以推知被上訴人之薪資並未變更。又被上訴人既因前述調動職務而經調解成立，並已就任新職在案，顯見被上訴人已接受調解結果，則其自不得再於本件再行爭執該調動職務未經其同意、或是否必需或與其專長不符等變更勞動條例情事。
（三）上訴人主張：被上訴人有遵守公司內部規章之義務，自其調任消費金融業務副理期間，業務績效達成率自96年8月至96年10月間皆為0%，96年11月為3%，未達約定之業績考核標準10%，依上訴人公司「消費金融行銷業務人員績效考核及獎勵辦法」第5條第3項及「'陽信銀行工作規則」第12條第5款之規定，上訴人得以被上訴人之業績未達標準，而得視為違反工作規則予以終止勞動契約；且被上訴人對其部門經理表示不願為自己創造業績，足見其不具工作意願，未能忠誠履行勞務給付義務而有不能勝任工作之情形云云。業據其提出達成率表、消金業績表、上開辦法、工作規則、考核要點、消金績效點數專案、消金業績組員明細表、消金業務人員績效考核及獎勵辦法、消金業務人員留任申請書等影本為證（見本院卷第74～89頁）。
查，被上訴人係於96年7月23日經被上訴人調職至南一區消費金融區域中心，但被上訴人即向高雄市政府勞工局提出勞資爭議調解，96年8月20日成立調解方案，已如前述。被上訴人申請調解時主張係調職後之工作性質及計薪方式完全改變云云（見本院卷第70頁調解紀錄之勞方主張），但依上訴人提出之在被上訴人調職前之96年6月28日訪談紀錄顯示有受訪銀行員表示丙○○副理「對理財及企金方面不熟悉，只有消金房貸方面較為了解」、「對存匯理財部分不夠熟悉」（見本院卷第91～93頁），顯然被上訴人對存匯作業流程尚不熟悉，對於消費金融或房貸招攬業務反而較佳，則上訴人參考各行員意見而將被上訴人調至消金部門且仍擔任副理職務，應屬符合被上訴人之專長，但被上訴人卻不專心於其新職雖其爭執上訴人提出之業績考核表所列96年10月份業績應為14%而非0%，但被上訴人調至新職之96年8、9月分業績確實為0%，益見被上訴人無心任職新工作。
（四）被上訴人固主張其於調任消金部門後，仍有招攬世界探索車業行使用上訴人之刷卡機，該車行係於96年10月24日向上訴人申設簽帳機卡，上訴人竟將該業績列為 游友仁 所有；又丁○○受被上訴人之招攬，陸續以其妹戊○○○定期存款122萬元（100萬元為96年11月23日至98年2月23日）及女兒己○○名義之定存3萬美元至上訴人銀行，此等業績均遭其他同事剽竊，並非被上訴人沒有業績云云。經查，被上訴人所稱上情，固據世界探索車行負責人庚○○、丁○○等人於原審證述在卷（見原審卷第306頁）。但上訴人則抗辯稱其係依刷卡機申請單即特約商店資料表右下角所填具之推廣員姓名及資料建入招攬紀錄，該表所寫推廣人員為游友仁，己○○購買美金之投資國內外有價證券指示書之轉介人員為 蔡慧娟 ，均非被上訴人，並無違誤云云，有該申請資料表及指示書可稽（見原審卷第219、
220頁），上訴人依據該資料以紀錄業績，即無不合。又上訴人抗辯稱丁○○等人之定期存單係原存戶到期換單及解約續存之定期存款案件云云，有其提出之丁○○96年7月23日定期存款100萬元換單及戊○○○96年8月23日
120萬元解約續存之存單憑條等影本可證（見本院卷第75、76頁），又丁○○等人之定期存款係到期換單，不能計入上訴人公司之96年度消金「台幣&外幣」績效點數專案，有傳票及前開專案之說明附卷可稽（見原審卷第234、
235、159頁，本院卷82、83頁），此存款自不能計入業績點數。又雖定期存款到期後，不一定要再與原銀行續約，但丁○○等人續約後並無係被上訴人再行招攬之文件記載，被上訴人仍謂係其招攬自與事實不符。由上可認上訴人上開抗辯尚屬非虛。再被上訴人就其業績統計結果應可由其公司每月公布情形或公司網站閱覽得知，何以均未即時表示異議，且對其所稱被同事剽竊其業績一事，又何以任由前開資料單據記載他人姓名為招攬者，均未向公司申訴異議，不無可疑，足見被上訴人否認上訴人所指其業績之情形，尚無可取。
（五）再被上訴人自被調動新職起，原即不願就任而無工作意願，遂申請勞資爭議調解，嗣經調解成立後，自調解成立之96年8月20日起從事調動後職務，其亦無業績可言（業績0%），有上訴人提出之經業務組長辛○○所簽呈核之「消金業務人員留任申請書」影本1紙可稽（見本院卷第94頁），是被上訴人既任消金部門之業務副理，竟連最基本之業績亦不能達成，又如何帶領其他業務人員，是被上訴人之作為顯然係怠忽工作，更能為而不為，已無工作意願，且影響上訴人公司員工之士氣，依前開考核及獎勵辦法規定「單月業績達成率不足10%或3個月業績達成率未達60%得視為違反工作規則而終止勞動契約」；而上訴人公司亦由區域中心經理 呂翰昆 多次與被上訴人溝通，據被上訴人表明不願為自己創造業績之語，故呂翰昆簽註「已不適任」，有上述申請書可憑，足見被上訴人違反上訴人工作規則情節重大，且其既不願工作，自屬不願忠誠履行勞務給付義務，即屬勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，上訴人主張依該規定終止兩造之勞動契約關係，自屬有據。被上訴人指稱上訴人之終止契約不符「解僱最後手段性原則」，尚有未合云云，並無可採。另上訴人所稱其已將資遣費交付被上訴人及被上訴人已來電向其申請發給離職證明書各情，尚與本件終止契約是否合法無關，不予斟酌。
六、綜據上述，上訴人抗辯被上訴人違反上訴人工作規則，不願忠誠履行勞務給付義務，已不能勝任工作等情，自屬可信，被上訴人主張上訴人所為終止勞動契約不合法，為不足採。
從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月6日
勞工法庭
審判長法官黃金石法官謝肅珍法官林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年10月6日
書記官黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。