裁判字號：最高法院110年台上字第515號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第515號上訴人 王欽勇
蔡依祝 吳俊宏 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月9日第二審判決（108年度上訴字第1209號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1281
7、12820、15432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳俊宏罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即上訴人吳俊宏）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第
5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審法院得自為該項不受理判決。
二、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號9所示吳俊宏共同販賣第二級毒品部分之不當判決，改判仍論處其如原判決附表一編號9所示共同販賣第二級毒品累犯罪刑；又維持第一審論處其如附表一編號4所示共同販賣第一級毒品累犯罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。其不服，合法提起第三審上訴後，於民國109年7月25日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於其罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
貳、上訴駁回（即上訴人王欽勇、蔡依祝）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號5至7所示上訴人王欽勇販賣第二級毒品及編號8、9所示王欽勇共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處如原判決附表一編號5至7所示王欽勇販賣第二級毒品、編號8、9所示王欽勇共同販賣第二級毒品均累犯各罪刑及諭知沒收或沒收銷燬（編號7部分）之判決。又維持第一審論處王欽勇如附表一編號
1至3所示販賣第一級毒品、王欽勇、上訴人蔡依祝如編號
4所示共同販賣第一級毒品、蔡依祝如編號8所示共同販賣第二級毒品各罪刑及沒收銷燬（編號4王欽勇部分）或沒收等（編號1至3部分、編號4、8蔡依祝部分）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：王欽勇、蔡依祝之自白，有證人 陳順風 之證言等證據可佐，與事實相符，堪以採信；蔡依祝與王欽勇、吳俊宏就原判決附表一編號4所示犯行、蔡依祝與王欽勇就編號8所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯；王欽勇如原判決附表一編號5至9所示、蔡依祝如編號8所示販賣第二級毒品犯行，皆無刑法第59條所定得酌減其刑之情形。均已依據卷內資料予以說明。
三、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明王欽勇與蔡依祝所犯販賣第二級毒品部分之犯罪情狀，不符上述得酌減其刑之要件，並已敘明如第一審判決附表編號1至4所示販賣或共同販賣第一級毒品部分，第一審判決以王欽勇之責任為基礎，分別斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持，並就原判決附表一編號5至9所示販賣或共同販賣第二級毒品，以王欽勇之責任為基礎，分別斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
四、凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之共同正犯。即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。蔡依祝既參與打電話聯繫販毒事宜及實行交付毒品、收取販毒款項等販賣構成要件行為，則不論係以自己共同販賣或幫助販賣之意思而參與，依上說明，均應論以共同正犯而非幫助犯。
五、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，王欽勇徒謂科刑時應注意刑法第57條所列各款事項，法院應審酌其犯罪有無可憫恕之事由；蔡依祝衹謂其因與王欽勇同居，協助王欽勇接聽電話、交付毒品、收取購毒款項，主觀上僅有幫助之意思，所為屬幫助行為，應論以幫助犯。且有情堪憫恕之情，應適用刑法第59條之規定酌減其刑。而為事實上之爭辯（蔡依祝部分），並對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
六、原審判決後，毒品危害防制條例第4條第1、2項業已修正公布施行，經比較新舊法後，應適用有利王欽勇、蔡依祝之行為時法，原審未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第387條、第398條第3款、第303條第5款，判決如主文。
中華民國110年1月27日
刑事第一庭審判長法官黃瑞華
法官洪兆隆法官吳冠霆法官蔡憲德法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月29日