裁判字號：最高法院98年台上字第1637號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六三七號上訴人甲○○選任辯護人 蕭立俊 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九六
七九、一○一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之連續加重強盜等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯、牽連犯關係，從一重論上訴人以連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付罪，量處有期徒刑十七年六月；並諭知扣案之西瓜刀一支、鴨舌帽一頂及口罩一付均沒收。復以不能證明上訴人有如公訴意旨所指強盜被害人 李素美 財物之犯行，而就該部分不另為無罪之諭知。已詳敘其所憑證據及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資復按。上訴人上訴意旨略以：伊於原審抗辯其警詢之自白均非出於自由意識，應無證據能力。原判決僅就其民國九十二年五月十九日之警詢筆錄何以具有證據能力加以說明，對於伊於同年月八日之警詢筆錄則未加以調查及說明，自有不當。又伊九十二年五月八日之警詢筆錄經第一審勘驗結果，發現有錄音中斷、語氣虛弱及表達不清情形，甚至有伊聲稱「你不要陷害我」之言詞，且嗣後之內容均由警員以自問自答之方式完成，其製作過程顯有瑕疵，原審未予調查釐清，亦有未合。再伊於原審表示共犯 羅兆荏 、 宋聯森 （下稱羅、宋二人）於偵查中所陳不實在等語，應已爭執其等陳述之證據能力，原判決並未說明羅、宋二人於偵查中之陳述究竟是否具有特信性之要件，而符合傳聞法則例外規定之情形，遽採為伊犯罪之證據，顯有違誤。又伊並未參與原判決事實欄一之①③④⑦⑧⑨⑩所載之強盜犯行，上述犯罪係羅、宋二人與 陳信宏 所為，伊於警詢時係替陳信宏擔罪始為不實之自白，原審未依伊之聲請傳喚陳信宏到庭詰問，及傳喚羅、宋二人到庭調查，以澄清事實，亦有不當。再伊於原審否認參與原判決事實欄一之⑨所載之強盜犯行，並聲請傳訊證人 蔡恆昌 ，以作為其不在場之證明，原審竟以現存其他調查之證據，認無傳喚該證人之必要，亦有違法云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決係採用上訴人於九十二年五月十九日警詢之自白、共犯羅、宋二人及被害人之陳述暨其他相關證據資料，作為上訴人犯罪之證據，復說明並未採用上訴人於「九十二年五月八日」之警詢筆錄，作為認定其犯罪之證據（見原判決第三十一頁倒數第八至六行）。則上訴人於「九十二年五月八日」之警詢筆錄是否出於其自由意識、警方製作過程有無瑕疵，暨是否具有適法證據能力等情，即與本件判決結果不生影響，上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又共犯羅、宋二人於偵查中基於證人身分所為之陳述，固屬傳聞證據之一種，但原判決已說明上訴人及其辯護人於原審並未爭執其證據能力，視為同意作為證據，而其製作過程亦無違背法定程序或偽造、變造之情形，乃依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認為具有證據能力（見原判決第十頁倒數第二行至第十一頁第二行），尚難指其採證違法。至原審提示羅、宋二人之偵查筆錄時，上訴人雖表示其二人於偵查中所述不實在等語，然此要屬對於證據證明力之爭執，並非對於證據能力之爭議，上訴意旨謂其已於原審爭執其證據能力一節，應屬誤會，自難執此作為合法之第三審上訴理由。再原判決對於其如何證明上訴人確有參與原判決事實欄①③④⑦⑧⑨⑩所載之強盜犯行，已詳敘其所憑證據及理由，且對於上訴人所辯係為陳信宏頂罪而為不實之自白，暨羅、宋二人在原審及原審另案（九十三年度上訴字第八九一號）審理中所為附合上訴人上開辯解之詞，如何均不足以採信，亦一一詳加指駁及說明。原判決復以證人陳信宏迭經傳拘無著，已無從傳其到庭接受上訴人之詰問，然上訴人與羅、宋二人共犯如原判決事實欄一之①③④⑦⑧⑨⑩所載之強盜犯行，業經各該被害人分別於警詢及審理時指證綦詳，且被害人 陳建成 於原審另案審理時亦明確證稱：庭上戴口罩之陳信宏並非當時強盜伊之第三個歹徒等語；因認上訴人與羅、宋等人共犯上述強盜犯行，已至為明確，其請求傳喚陳信宏到庭詰問，及傳喚羅兆荏、宋聯森到庭調查，以發現對其有利之證明，均核無必要。並以上訴人雖請求傳喚證人 蔡恒昌 ，以證明其於原判決事實欄一之⑨所示強盜時間並不在案發現場，然其歷經多次警詢、偵查及審理程序，且其在審理中均有選任辯護人為其辯護，卻未曾提及其有何不在場之證明，遲至原審九十六年十二月十一日始具狀聲請調查上述事項，已有可疑，且蔡恒昌經原審傳喚多次均未到庭，因認本件事證已臻明確，無再傳喚蔡恒昌之必要，亦於判決理由內論述說明綦詳，尚難指為違法。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項再為爭執，並仍對其有無參與本件部分強盜犯行之單純事實以及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官邱同印法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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