裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(二)字第46號刑事判決
裁判日期：民國98年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(二)字第46號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2139號中華民國92年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第12818號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之第二級毒品大麻煙拾壹支、ＭＤＭＡ陸拾參顆，均沒收銷燬之；扣案之第三級毒品Ｋ他命貳拾參顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾犯傷害罪，經原審法院判處有期徒刑2月確定，並於89年10月26日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知大麻煙、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規定之第二級及第三級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、施用或持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻煙、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之犯意，於91年6月15日凌晨零時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「錢櫃ＫＴＶ」樓下，向姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之男子，購入第二級毒品大麻11支、ＭＤＭＡ63顆及第三級毒品Ｋ他命23顆，除供己施用外，並隨身攜帶俟機向「錢櫃ＫＴＶ」消費客人兜售牟利，惟尚未售出，即於同日上午5時30分許，在「錢櫃ＫＴＶ」213號包廂內為警查獲，並在其身上扣得上開大麻煙11支、ＭＤＭＡ63顆及Ｋ他命23顆。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於被告甲○○第2次警訊筆錄及第1次偵查筆錄之證據能力部分被告辯稱：我於第二次警訊坦承販賣，是因為被警察刑求，於檢察官第一次偵訊時，我是怕警察打我，才承認的云云。
本院查：
㈠被告於91年6月15日上午5時30分許，在「錢櫃ＫＴＶ」21
3號包廂內，經高雄市政府警察局新興分局員警臨檢查獲其持有大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命等毒品，旋即遭警逮捕帶回分局，並先後於當日7時及11時30分許，在分局刑事組，2次為警製作警訊筆錄，有該分局臨檢現場檢查紀錄、搜索扣押筆錄及2次警訊筆錄附卷可稽。經原審勘驗第2次警訊錄音帶結果：「一、由警訊錄音內容可聽聞其他警員問案聲音、電話聲及人員進出等周邊聲音，顯示本案警訊錄音帶應係在警局辦公室內所製作。三、91年6月15日11時30分之第二次警訊筆錄，係由 陳文章 員警向被告訊問案情，經被告回答陳述後，由在旁另一員警依被告陳述所紀錄，非被告依事先記載完成之筆錄內容唸誦錄音。四、被告於91年6月15日11時30分應訊時，確實坦承：自91年5月中旬開始販賣，搖頭丸、Ｋ他命每顆均賣350元，大麻則賣200元等警訊筆錄所記載之販賣案情，並自陳警員並未對其刑求或逼供，上開陳述係在其自由意識下所陳述，第一次警詢筆錄係因為害怕才供稱供自己吸用」等情，有勘驗筆錄可稽(原審卷第63、64頁)，足證被告第2次警訊筆錄之製作過程平和，且無被告朗讀筆錄或依員警提示而為供述之情形。
㈡製作第二次警訊筆錄之警員 許拋 及陳文章均於原審到庭陳稱
：警訊筆錄內容是依據被告自由意志陳述等語；證人許拋另證稱：「（第2份筆錄是在被告第1份筆錄完成後，另在被告車內查獲毒品再製作？）是，由另外壹個小組拿被告的鑰匙到被告的車子找到毒品」「（在被告車內查獲毒品時為何未帶被告到場？）當時由另外壹個小組負責帶被告女友到停車地點」等語（原審卷第86-88頁），核與證人即警員丁○○於本院前審審理時所證稱：「（當天早上10點多，你是不是有到Ｓ7-3761號小客車上搜索，有搜索到一包毒品及夾鏈袋？）當天許拋小隊長有在被告的身上查到汽車鑰匙，但被告不帶我們去，是丙○○帶我這小組三人去，由丙○○指出車子，我們在現場車上的置物箱就有查獲毒品還有夾鏈袋，丙○○說這東西不是她的，是甲○○的，然後我們把車子開回來，就把車上的毒品、夾鏈袋交給許拋他們去辦理」、「（你在刑事組內，是不是有看到被告在什麼地方作筆錄？）在大辦公室裡面」「（被告製做筆錄的過程中，是不是曾經有被帶到辦公室的小房間內？）沒有看到」「（你有沒有看到你們同仁打被告的身體？）沒有看到」等語相符（見本院上更一卷第81-85頁），均顯示第2次警訊筆錄係在被告自由意識下所製作。尚難因被告第1次警訊時未坦承犯行，即率爾認定其第2次警訊坦承犯行係因遭警刑求所致。
㈢至於當日在同一包廂一同遭查獲移送分局製作筆錄之證人乙
○○、丙○○二人於原審雖均證稱：我們當時與被告在同一間辦公室製作筆錄，被告製作筆錄期間，先後2次被警察帶至隔壁小房間，第一次被帶至小房間時，被告一進入就被警員打，後來警員將門關起來，第2次進去再出來時，被告就抱著肚子哭等語（見原審卷第92、95、100頁）。然證人乙○○與被告係朋友關係、另證人丙○○則為被告之女友，其
2人與被告之關係匪淺，且均因同時為警查獲而被員警帶回警局製作筆錄及採尿，有其2人之警訊筆錄可參(見本院上訴卷第61、66頁)，證人乙○○、丙○○與被告均係涉案嫌犯，而與查獲本案之員警係對立關係，其2人之證詞難期客觀。況且證人丙○○於原審證述：第2次警訊筆錄，警察寫一寫就叫被告簽名，沒有問云云(見原審卷第100頁)，核與原審前開勘驗結果不符，益徵其證詞殊有可疑。又證人乙○○、丙○○前開證詞雖與被告所供相符，惟證人乙○○、丙○○與被告係於原審91年11月26日審理時始為如上之陳述，距離渠等於91年6月15日被查獲時已達5個月之久，其3人有足夠之時間串證而使陳述完全一致。再者，依證人乙○○、丙○○所述：被告第一次被帶至小房間時，被告一進入就被警員打，後來警員將門關起來云云，員警竟先毆打被告後才將房間門關閉，顯不合理；設若員警確有對被告刑求，當無可能在未關房門而其他在場嫌犯目睹之下為之，致使留下刑求之證據。故被告前揭辯詞應係狡卸之詞，證人乙○○、丙○○之證詞均係事後迴護被告之詞，尚難輕信。
㈣本件並無確切之證據證明被告第2次警訊時有遭警刑求乙情
，則其第2次警訊筆錄應係在其自由意識下所製作，應具有證據能力。又被告之第2次警訊筆錄係在其自由意識下所製作，則其所辯：於檢察官第一次偵訊時，我是怕警察打我，才承認云云，亦無可信，該次偵查筆錄應係在被告之自由意識下所製作，具有證據能力。
二、關於本件員警在「錢櫃ＫＴＶ」213號包廂執行搜索時，所扣得之扣案物之證據能力部分辯護人辯以：員警於91年6月15日上午5時30分許，在「錢櫃ＫＴＶ」213號包廂，無搜索票且未經被告同意而執行搜索，係非法搜索，其搜索所得大麻煙等物，無證據能力云云。按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，刑事訴訟法第130條定有明文。本件警方於91年6月15日上午5時30分許，在「錢櫃ＫＴＶ」213號包廂執行搜索時，無搜索票，亦未經被告同意等情，有臨檢現場檢查紀錄、搜索筆錄在卷可參(見警卷第9-12頁)。
惟警方雖無搜索票而搜索被告之身體，核與上開「附帶搜索」之規定無違，故搜索所得之搖頭丸、Ｋ他命、大麻煙等物，自得採為認定被告犯行之證據，應具證據能力。
三、關於本件員警至「錢櫃ＫＴＶ」旁，被告停放在高雄市○○○路附近之S7-3761號汽車執行搜索時，所扣得之扣案物之證據能力部分辯護人主張：員警於91年6月15日上午10時許，在「錢櫃ＫＴＶ」旁，無搜索票且未經被告同意而搜索被告所使用之S7-3761號汽車，係非法搜索，其搜索所得大麻等物，無證據能力云云。經查：
㈠被告於當日上午5時30分許，在前揭「錢櫃ＫＴＶ」213號
包廂為警查獲持有大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命等毒品後，旋遭警逮捕解回新興分局，並自同日7時許起在該分局刑事組辦公室開始製作筆錄，製作筆錄期間經警在被告身上查獲汽車鑰匙，被告拒絕帶警察去取回該車，警員乃徵得車主丙○○同意，於案發當日上午10時起至10時20分止，會同丙○○至高雄市錢櫃ＫＴＶ旁六合二路附近之S7-3761號汽車，執行搜索扣得大麻23公克、大麻仔1.7公克、空夾鏈袋1大包等情，業據證人即員警許拋、丁○○分別於原審及本院前審證述明確(見原審卷第88頁，本院上更一卷第81-85頁)，核與被告所供：我當時在警察局作筆錄，我沒有帶警察去我的車上搜索等語相符(見本院卷第37頁)。而丙○○係被告之女友，復為S7-3761號汽車之車主，若非丙○○帶同員警至六合二路附近S7-3761號汽車停車處，承辦員警當無知悉被告所駕駛之汽車車牌號碼及停放位置，故證人許拋、丁○○證述係由丙○○帶同員警前往S7-3761號汽車停放處，應屬真實可信。證人丙○○於原審否認帶承辦員警外出找被告當日所駕駛之車輛S7-3761號汽車云云，及被告於第2次警訊時供述其帶同員警前往S7-3761號汽車停放處云云，均與事實不符，不足採信。
㈡按前揭刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件，係「檢察
官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，其所稱「所使用之交通工具」，係指被告、犯罪嫌疑人被逮捕當時，正使用之交通工具而言。本件警方於91年
6月15日上午5時30分，在上開ＫＴＶ包廂逮捕被告，並將被告帶回警局製作第1次警詢筆錄，迄至同日上午10時許，始由被告之女友丙○○帶同員警在被告停放於該ＫＴＶ旁六合二路附近之汽車內，搜索扣得大麻等物，顯與附帶搜索之要件不符，員警無搜索票而搜索S7-3761號汽車，自非適法。
㈢被告拒絕帶同員警至S7-3761號汽車停放處，故由丙○○帶
同員警至S7-3761號汽車停放處等情，業如前述。準此，被告應係不同意員警搜索S7-3761號汽車，且於員警搜索S7-3
761號汽車時不在現場，應可認定。而該次搜索扣押筆錄「受搜索人同意執行搜索」及「在場人」欄，竟有被告之簽名，顯然違反常理而有重大瑕庛可指。被告供稱：第2次筆錄作完後，警察叫我一起簽名，我就簽名等語，足徵被告於該次搜索扣押筆錄上簽名時應係在不明瞭簽署文件內容之情況下所為，尚難認被告確係同意搜索S7-3761號汽車。
㈣綜上論述，員警於案發當日搜索S7-3761號汽車之行動，未
經被告同意且被告於搜索時不在現場，該次搜索又與「附帶搜索」之要件不合，故該次搜索應係非法搜索，其搜索所得之扣押物大麻23公克、大麻仔1.7公克、空夾鏈袋1大包等物，不得作為認定被告犯行之證據，應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不諱言於上開時、地，持有扣案之大麻煙11支、ＭＤＭＡ63顆及Ｋ他命23顆為警查獲之事實，然矢口否認有何販賣營利或意圖販賣而持有之犯行，辯稱：扣案之大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命，是我與丙○○、乙○○、 馮義翔 、 黃聖菱 、 陳玲玉 、 莊直樫 等人合資購買，供一同施用，沒有販賣之意圖云云。
二、經查：㈠被告於91年6月15日上午5時30分許，在「錢櫃ＫＴＶ」213
號包廂內，為警查獲持有大麻煙11支、ＭＤＭＡ63顆及Ｋ他命23顆等事實，業據被告供認不諱，並有前揭數量之毒品扣案可稽及搜索扣押證明筆錄、臨檢現場紀錄表附卷足資佐證。扣案之ＭＤＭＡ(即搖頭丸)確係63顆，Ｋ他命共23顆等情，已經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可參(見原審卷第106-108頁)。而上開扣案物品，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確各含有大麻、ＭＤＭＡ及ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規定之第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命無誤，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號第0000
000、0000000、0000000號檢驗報告在卷可憑(見原審卷第12、13頁)。又上開檢驗報告上所載ＭＤＭＡ為65顆，經核與原審勘驗之結果不合，應屬誤載，併予指明。
㈡被告雖否認有販賣之意圖，惟被告於第2次警詢中業已供承
：我是在錢櫃ＫＴＶ裡面如聽到包廂內音樂較大聲，我即進入詢問是否要購買搖頭丸、Ｋ他命、大麻等毒品，如有人購買我就賣給他食用，我於91年5月中旬開始販賣毒品，搖頭丸每顆賣350元、Ｋ他命每顆賣350元、大麻每支賣200元，我都是賣給到錢櫃ＫＴＶ唱歌之客人，沒有賣給店方之人，向我購買毒品之人我都不認識，每天約賣１萬餘元的毒品，我賣毒品的錢均花用殆盡，因為沒錢才販賣毒品等語甚詳
(見警卷第5-7頁)；另被告於同日移送檢察官偵訊時亦供稱：「（問：你是否在錢櫃ＫＴＶ內，以大麻每支200元、搖頭丸及Ｋ他命以每顆350元售予不特定第三人？）是的」、「（問：自何時開始賣？）91年5月初。」等語明確（見偵查卷第11頁反面）。
㈢被告於法院審理中另辯稱：扣案大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命
，是我與丙○○、乙○○、馮義翔、黃聖菱、陳玲玉、莊直樫等人合資購買，供一同施用云云。然被告於第1次警詢中係供述：購得之毒品，我只是要帶回家吸食云云；其於第2次偵訊時，雖否認販賣毒品，惟亦僅供陳：我是向一位綽號「 阿倫 」(應係「阿仁」之誤)購買，他說買多一點比較便宜，我只有在星期六、日會施用搖頭丸，每次二至三顆，大麻約二、三個星期才施用一次，Ｋ他命則較少施用等語（見偵查卷第15頁反面、第16頁)。被告於警、偵訊時並未提及與丙○○等人合資購買毒品之事，其於法院審理時始以此為辯，殊有可疑。
㈣被告被查獲當日為警所採集之尿液經檢驗結果呈甲基安非他
命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、尿液送驗登記代碼對照表可稽(見警卷第20頁、本院上訴卷第
69頁)。顯然被告施用搖頭丸、大麻及Ｋ他命之次數並非頻繁，所需劑量亦不多，Ｋ他命更是少用，實無須一次購入大量搖頭丸、大麻、Ｋ他命之必要。而上開扣案毒品，係被告於查獲當日凌晨零時許，在「錢櫃ＫＴＶ」樓下，向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子一次購入之情，亦據其於原審審理時自陳在卷(見原審卷第166頁)，顯然被告購入之搖頭丸、大麻、Ｋ他命數量，遠超過其自行施用所需，亦與一般單純吸毒者可能購買之數量不符，可見應非僅供其施用而已。再者，被告為警查獲時，同時攜帶上開各種毒品，出入一般施用搖頭丸、大麻、Ｋ他命等毒品者經常進出之ＫＴＶ場所，顯係為應付施用不同毒品者所需之情，亦可佐證被告攜帶上開毒品俟機向「錢櫃ＫＴＶ」消費客人兜售之事實，殆無疑義。故被告於第1次警訊及第2次偵訊中所辯購買毒品僅供已施用云云，不足採信。
㈤證人丙○○、乙○○於本院前審均附和證述：毒品是大家出
錢合購買，每人出資2、3千元云云(見本院上訴卷第51、
52、94、95頁)。惟丙○○、乙○○、黃聖菱、陳玲玉、莊直樫等人於警詢中均未供述有與被告合資購買毒品一事(見本院上訴卷第61-68頁)。況且，案發當時，警方另在證人乙○○身上查獲搖頭丸6顆、Ｋ他命4顆，此有臨檢現場檢查記錄可稽（見警卷第9頁）。而乙○○身上查獲之搖頭丸及Ｋ他命，係陳玲玉所有寄放在乙○○處，已經證人乙○○、陳玲玉於警訊中供述一致，證人陳玲玉另證稱：我向一名綽號「阿仁」之男子所購買，每顆搖頭丸210元，Ｋ他命每顆250元等語（見本院上訴卷第61頁反面、63頁反面）。按陳玲玉已經自己向綽號「阿仁」之男子購買搖頭丸及Ｋ他命，然後寄放在乙○○身上被警查獲，則陳玲玉、乙○○二人持有毒品可隨時取用，那有必要再與被告合資購買毒品施用。又證人馮義翔、乙○○2人之尿液送驗結果，無毒品反應，此有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績書、送驗登記代碼對照表可稽（見本院上訴卷第69頁，警卷第20頁)。次按被告購買毒品之時間為6月15日凌晨零時，被警查獲時間為5時
30分，其間長達五小時半之久，馮義翔、乙○○二人如有合資購買毒品，何以遲遲不予施用﹖又被告於警訊供稱：搖頭丸63顆，每顆210元，Ｋ他命23顆，每顆250元，大麻煙11支，每支100元」（見警卷第1頁反面），核計總價2萬零80元（搖頭丸210×63＝13,230元、Ｋ他命250元×23＝5,750元、大麻煙100元×11＝1,100元13,230元＋5,75
0＋1,100元＝20,080元）。被告在本院前審供稱：總共2萬多元，我出資1萬元，他們一共出資1萬7千元等語（見本院上訴卷第98頁）。其前後供述，價格總數不符。被告若出資1萬元，其餘6人合資1萬7千元，分擔額極不平均，被告何以願意吃虧？又扣案之大麻煙11支、Ｋ他命23顆，非
7之倍數，七人如何平分施用？由此可知，被告辯解，有違常情，無可採信。證人乙○○、丙○○二人係被告之好友，在本院前審審理證言附和被告說法，難免偏頗，亦不足採。㈥按意圖營利，係以有無對價關係為判斷，而大麻、搖頭丸及
Ｋ他命等毒品，均屬價格昂貴之違禁物，並為政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟被告無販賣牟利之意圖，衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險，一次購入大麻、搖頭丸及Ｋ他命等為數不少之毒品，是被告確實有從中賺取差價營利之意圖而販入前開毒品伺機販賣之事實，至為灼然。至於被告於警偵訊中自白其於91年5月間開始販賣毒品云云，因其犯行係發生在被告販入本件扣案毒品之前，且被告該部分自白並無其他佐證，亦未經檢察官起訴，此部分犯行本院不予認定。
㈦綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，一無可信。被告基於販
賣營利之意圖販入扣案之搖頭丸、Ｋ他命、大麻煙等毒品，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按販賣毒品之行為，不以將毒品販入後復行販出為必要，只要以營利為目的而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，有最高法院85年度台上字第2509號、88年度台上字第2398號及第3898號裁判意旨可供參考。次按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日施行；被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑罰金刑部分分別為新臺幣700萬元以下、500萬元以下，修正後則各提高為新臺幣1000萬元以下、700萬元以下，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定。本件被告既基於營利之意圖，向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子同時購入上開第二級毒品大麻煙、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條第3項販賣第三級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第5條第2項及第3項意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪，容有誤會，惟其起訴被告持有大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命之基本社會事實同一，爰變更起訴法條以前揭罪名論處。被告持有上開毒品之低度行為，應為販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告曾犯傷害罪，經原審法院判處有期徒刑2月，於89年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其法定刑有期徒刑、罰金部分應依法加重，法定刑無期徒刑部分，依法不得加重（按刑法業於94年
2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，刑法第47條累犯之要件，亦經修正，修正後規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前刑法第47條規定論以累犯，原判決未及比較修正前後規定，而依修正前刑法第47條規定論以累犯，不影響原判決之結果，故不以之為撤銷原判決之理由)。本件被告基於販賣圖利之犯意販入第二級毒品及第三級毒品，尚未售出即為警查獲，其犯行未造成實害，且其販賣之毒品數量非巨，犯罪情節與大量販賣之毒梟相比，顯屬輕微，其犯罪情狀顯可憫恕，如處以販賣第二級毒品罪最低刑有期徒刑7年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。
四、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄認定被告基於販賣之犯意，向綽號「阿仁」之男子，購入第二級毒品大麻煙11支、ＭＤＭＡ64顆及第三級毒品Ｋ他命25顆，於查獲前已自行施用ＭＤＭＡ1顆及Ｋ他命2顆等情，核與卷內事證不符，亦與起訴事實不合，自有未恰。㈡扣案之第三級毒品Ｋ他命23顆，原判決依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併宣告沒收銷燬之，適用法則顯有不當。㈢本件檢察官起訴書係起訴在被告身上扣得其所有供販賣所用之搖頭丸99顆，原判決僅認定其中63顆係第二級毒品，其餘36顆，原判決未敘明不構成犯罪之理由，有已受請求之事項未予裁判之違誤。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告基於販賣之犯意販入前開第二級毒品及第三級毒品，意圖銷售予不特定人，對於社會治安及他人健康具有潛在之危害，犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，本不宜寬貸，惟念其販入之毒品數量非巨，未售出即被查獲，尚未造成實害等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑，以資警惕。扣案之第二級毒品大麻煙11支、ＭＤＭＡ63顆，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併宣告沒收銷燬之；另扣案之Ｋ他命23顆，係違禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告當日在「錢櫃ＫＴＶ」另為警查獲持有搖頭丸36顆(另外63顆業經本院論罪如前，合計共99顆)後，復經警員循線至其當日駕駛停放在六合二路旁之車牌號碼00-0000號自小客車右前座置物箱內另行起獲大麻23公克、大麻仔1.7公克及空夾鏈袋一大包等物，認此部分扣案物，亦為被告意圖供販賣而持有之毒品云云，無非以被告於第二次警訊坦承有販賣毒品之自白及上開扣案物係在被告身上及當日使用之車輛內查獲等情為論據。然查；㈠本件被告身上被查扣之紅色外膠裝錠劑36顆，經檢驗結果未
檢出毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可稽(見原審卷第13頁)，被告持有此部分錠劑，自不構成犯罪。
㈡員警在當日被告所駕駛而停放在六合二路旁之車牌號碼00-
0000號自小客車右前座置物箱內，另行起獲之大麻23公克、大麻仔1.7公克及空夾鏈袋一大包等物，因該次搜索係違法搜索，搜索所得之證物大麻、大麻仔及夾鏈袋等物，無證據能力，不能作為認定被告犯罪之證據，業經本院論述如前。㈢原審函請法務部調查局第六處南部通訊中心對被告施以測謊
，第一次測試結果（92年1月23日施測），被告對於「案發日車上查獲大麻等物品不是伊的」等陳述，因其當時生理反應欠佳，經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。再經第二次測試結果（92年3月12日施測），被告對於「案發日其未放大麻等毒品在車上」、「車上查獲大麻等物品不是伊的」等陳述，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，固法務部調查局測謊報告書附卷可參(見原審卷第139、143頁)。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，有最高法院85年度台上字第5791號判決意旨可資參考。另由最高法院91年度台上字第359號判決亦明白揭示測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，僅得供審判上之參酌，不得採為有罪判決之唯一證據等意旨，在在說明測謊結論僅能供辦案之參考，幫助法官形成心證而已，不得直接作為證據。本件在被告上開汽車內查獲大麻23公克、大麻仔1.7公克及空夾鏈袋等扣押物，既經認定不具證據能力，前揭第二次測謊結果，自無參考餘地。
㈣綜上所述，被告持有之紅色外膠裝錠劑36顆，並非毒品；另
扣案之大麻23公克、大麻仔1.7公克等物，不能作為證據證明係被告所有。公訴人起訴此部分事實，應屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告前述成立之販賣第二、三級毒品罪，有犯罪事實一部及全部之包括一罪關係，故不另為無罪之諭知。上開扣案錠劑36顆、大麻23公克、大麻仔1.7公克及夾鏈袋等物，暨與被告前開犯行無涉，自無宣告沒收銷燬之餘地，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第
2條第1項前段、第11條、第55條、第38條第1項第1款、第59條，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年7月10日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月10日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。