裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第234號民事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第234號上訴人台中縣龍井鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人 曾耀聰 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林麗麗 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國96年7月18日台灣台中地方法院第一審判決（95年度訴字第1197號），提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國75年間購買坐落台中縣○○鄉○○段（下稱東園段）554地號土地，於81年間在該土地設置大型貨櫃，並供其經營之家具行堆放大型家具、停車及上下家具之用。近來因被上訴人個人經濟規劃，擬於系爭土地上建築透天厝乙棟，並依據建築法規申請確定建築線及建築執照，上訴人未經事先溝通或協調，亦未以公文通知被上訴人，即配合優勢警力，強行以工程車於東園段554地號如附圖所示面積118.29平方公尺之土地（下稱系爭土地）上鋪設柏油，上訴人所為顯已對被上訴人之權益造成莫大侵害。系爭土地位○○○鄉○○○路與綠園路之交接處，惟綠園路未與系爭土地鄰接之另端已築有圍牆，無法供車輛出入，是以僅有綠園路兩側之住戶，可能利用系爭土地通往遊園南路，系爭土地即非供不特定公眾通行使用，且系爭土地與綠園路所在之東園段716地號土地及綠園路兩側土地之所有權人不同，建商 陳春得 、陳山內於興建綠園路兩側建物時即不可能規劃系爭土地為通路，其規劃之通行路線為綠園路經東園段663、664地號土地上建物一樓間之通道，穿越東園段
660、577地號土地到達遊園南路，故系爭土地並非通行所必要，通行系爭土地僅係綠園路住戶為求省時及便利而已。況被上訴人自購得系爭土地後，除上開積極利用系爭土地外，並拒絕上訴人鋪設柏油與在系爭土地兩側設置水溝，應認被上訴人已有阻止通行之情事。系爭土地非屬既成道路，被上訴人無容忍上訴人在系爭土地鋪設柏油之義務，爰依民法第
767條之規定提起本件訴訟，求為命上訴人除去系爭土地上所鋪設之柏油，將土地回復原狀之判決。
二、上訴人則以：系爭土地位於台中縣○○鄉○○○路與綠園路口，依林務局農林航空測量所74年7月6日之航空攝影圖顯示，系爭土地於斯時已為一寬9.6公尺之現有巷道，該巷道存在達20年以上。○○○鄉○○路兩側均係建物，居住人口眾多，不特定之公眾均通行系爭土地至遊園南路，系爭土地即非僅特定之綠園路居民通行，系爭土地於通行之初，並無土地所有權人阻止通行之情事，系爭土地供通行之年代已久遠，且未曾中斷。至東園段第663、664地號土地係私人土地，並非既成道路，尚非綠園路居民通行遊園南路之通道，其通行須經菜市場，可通行之道路寬度甚窄，通行顯有困難，綠園路居民即有通行系爭土地之必要，綠園路通往台中港路之另端現雖已被封閉，但不能影響系爭土地係屬既成道路之事實。系爭土地已有公用地役關係存在，被上訴人所有權之行使應受限制，不得妨害公眾之通行，上訴人身為主管機關，為不特定大眾之利益及道路安全管理之必要，於系爭土地上鋪設柏油，並無不當，被上訴人自不得請求上訴人除去系爭土地上之柏油。另被上訴人購買東園段554地號土地時已知系爭土地係作為道路使用，於估計作為道路使用之土地面積後，以幾近贈與之低價買受東園段554地號土地，被上訴人為本件請求，亦有違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）被上訴人為東園段554地號即重測前新庄子段新庄子小段（下稱新庄子小段）46-9地號土地之所有權人，該土地係被上訴人於75年所買受。
（二）新庄子小段46-1地號土地原係登記 陳墻 之妻 陳趙 𥬁名下，於75年9月間分割出同段46-8地號土地，該46-8地號土地於75年12月5日移轉登記予被上訴人，再於76年10月間分割出同段46-9、46-10地號土地，新庄子小段46-8、46-9、46-10地號土地嗣重測為東園段553、554、555地號土地（見原審卷第7、132、133頁、本院卷第101頁之土地登記謄本、土地登記簿謄本）。
（三）新庄子小段45-7地號土地於67年8月間自同段45-1地號土地分割出，67年10月間變更地目為道，原係登記 宋東霖 、 徐清慶 、 吳麗珠 、簡 蘇淑鳳 共有，68年間登記陳春得、陳山內共有，於綠園路北側建物興建完成後之68年12月間，陳春得將其應有部分移轉登記予建物所有人所有，嗣重測為東園段716地號土地（見原審卷第33、34、111至121頁土地登記謄本、土地登記簿謄本）。
（四）綠園路係建在東園段716地號土地上，如附圖編號A部分所示之系爭土地位處綠園路與遊園南路交接處，綠園路經系爭土地可通往遊園南路，綠園路未與系爭土地鄰接之另端原可通行至台中港路，現為地主以圍牆封閉，無法通行。
另綠園路經東園段663、664地號土地上建物（即同段849、850建號）一樓間之通道，穿越東園段660、577地號土地後，亦可到達遊園南路（見原審卷第8頁地籍圖謄本、第109、110、122頁照片、第90頁路線圖）。
（五）綠園路北側之新庄子小段45-1地號土地原登記宋東霖、徐清慶、吳麗珠、 簡蘇淑鳳 共有，於68年1月間移轉登記予陳春得，同年6月29日分割出新庄子小段45-9至45-30地號土地，北側建物之綠園路106號於68年6月15日建築完成（見原審卷第35至39頁土地登記簿謄本，第101頁建物謄本）。
（六）綠園路南側之新庄子小段45地號土地原登記宋東霖、徐清慶、吳麗珠、簡蘇淑鳳共有，於68年7月間移轉登記予陳山內，69年4月17日分割出新庄子小段45-33至45-189地號土地，南側建物之綠園路115號於69年4月14日建築完成（見原審卷第47至52頁土地登記簿謄本，第100頁建物謄本）。
（七）東園段660地號土地旁之菜市場，由 張八郎 等人於69年5月
1日申請龍井鄉公所核發未實施建築管理地區建築物之證明即完工證明（見原審卷第212頁至228頁之資料）。
（八）綠園路80、82、84號之門牌號碼由 宋伶慧 、吳麗珠申請，綠園路118號之門牌號碼由 吳映清 申請，綠園路86至116號及120至134號門牌號碼由 李朝健 等人申請，台中縣龍井鄉戶政事務所（下稱龍井鄉戶政事務所）分別於66年10月21日、68年4月26日、68年5月23日編號（見本院卷第51至70頁龍井鄉戶政事務所檢送綠園路編定門牌之相關資料）。
（九）被上訴人於81年間在東園段554地號土地上設置大型貨櫃供停車使用，經台中縣政府認為係違章建築命其拆除，被上訴人提起行政訴訟，行政法院以82年度判字第1295號判決被上訴人勝訴（行政法院判決書附原審卷第28至32頁）。
（十）上訴人於95年3月30日未經被上訴人同意，在系爭土地鋪設柏油（見原審卷第9、10頁照片及本院卷第86頁清水地政事務所鑑定成果圖）。
四、上訴人未經被上訴人同意，在被上訴人所有之系爭土地鋪設柏油，被上訴人本於系爭土地所有人之地位訴請上訴人拆除系爭土地上之柏油；上訴人則以系爭土地已為既成道路，對系爭土地有公用地役關係存在，被上訴人所有權之行使應受限制，不得請求上訴人拆除柏油等語置辯。是本件兩造爭執之重點即在系爭土地是否已成為既成道路，系爭土地有無成立公用地役關係。按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，業經司法院大法官會議釋字第400號解釋著有明文。茲就系爭土地是否符合既成道路成立公用地役關係之要件詳述如下：
（一）系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時？
1.被上訴人主張綠園路通往台中港路之一側，早於80年間被地主封閉，是綠園路無法通行至台中港路，非綠園路之住戶不能藉由通行系爭土地經綠園路通行至台中港路，是實際會通行系爭土地者，僅綠園路兩側之特定住戶，系爭土地自非供不特定公眾通行。又東園段716地號土地於67年間分割自新庄子小段45地號，並變更地目為道，是新庄子小段45、45-1地號土地於興建建物時，已規劃將東園段716地號土地作為道路使用，並於東園段663、664地號土地上所興建849、850建號之兩棟建物已預留一樓5至6公尺寬之空間作為通道，是新庄子小段45、45-1地號土地興建房屋時，即知系爭土地為私人土地，故建商所規劃之道路應係由東園段716地號土地通過同段663、664地號土地上之通道，再經由同段660地號及577地號土地連接遊園南路；再者，依上訴人提出68年之地籍圖，綠園路已規劃為道路，但系爭土地與其左右兩筆土地仍為完整一筆，與綠園路並無關連，是陳山內建築房屋時，因對系爭土地無權利，故於東園段663、664地號土地留有通道，作為通行之用，是系爭土地並非綠園路住戶之唯一通道，綠園路住戶尚可經由前揭通道到達遊園南路，系爭土地當非供公眾通行所必要，綠園路住戶僅係為求通行便利及省時云云。上訴人則以綠園路兩側建物，係於66年左右興建，居住人口眾多，且依當地居民 蔡義湖 等人提出之陳情書，連署人數達51人，被上訴人亦自承綠園路上訂有門牌號碼為60戶左右，可見綠園路上居民眾多，並非僅少數特定人通行，綠園路既供不特定眾人使用，即使一端遭封閉，亦不妨害此事實之認定，且道路遭封閉，本應加排除，回復原有效用，豈有反認系爭土地非既成道路之一部分。再東園段663、664地號土地之通道僅供民眾通行菜市場，菜市場攤位密集，可供通行之道路寬度甚窄，建商決不可能以之作為居民對外通行至遊園南路之用，況公用地役關係之成立並非以唯一之通行方式為要件，縱有其他通行方式可供通行，仍不妨礙公用地役關係之成立等語置辯。
2.綠園路於66年間以前即已開闢，系爭土地應屬綠園路之一部分，當時之綠園路可聯接遊園路與台中港路：
（1）查依龍井鄉戶政事務所96年12月25日中縣龍戶字第0960003380號函所示「綠園路道路之開闢為公所權責，本所係於道路開闢後，民眾建築物完成向本所申請初編門牌，始依申請編定門牌」（見本院卷第133頁），及95年9月20日中縣龍戶字第0950002586號函所示「綠園路門牌原係於66年10月21日編定」（見原審卷第140頁），由綠園路之門牌編定係於66年10月21日，及門牌編定係戶政事務所於道路開闢後依民眾申請為之，可見綠園路係於66年10月21日以前即已開闢。再由龍井鄉戶政事務所
96年9月27日中縣龍戶字第0960002533號函所示「綠園路門牌係○○○鄉○○段○○○○號土地經東園段554地號土地依序編號至遊園南路」（見本院卷第38頁），及以
96年10月8日中縣龍戶字第0960002617號函檢送之龍井鄉1/1000地形圖（附本院卷第52頁）顯示綠園路係通至遊園南路，龍井鄉戶政事務所並在系爭土地上載明綠園路，足證綠園路應係與遊園南路聯接，位於綠園路與遊園南路口之系爭土地應屬綠園路之一部分。至龍井鄉戶政事務所以96年12月25日中縣龍戶字第0960003380號函所檢送本院者，係東園段554、716地號土地之地籍圖（附本院卷第134頁），並非綠園路之位置圖，被上訴人以龍井鄉戶政事務所僅在該地籍圖東園段716地號土地上註明綠園路，主張綠園路自該所編定門牌時起至今，均未通過系爭土地，要屬無據。
（2）經本院向龍井鄉戶政事務所函調綠園路居所宋伶慧、吳麗珠建物申請門牌號碼，該戶政事務所於66年10月21日編定為綠園路80、82、84號之相關資料，宋伶慧、吳麗珠所附之現場圖（宋伶慧之建物為80號、吳麗珠之建物為82、84號，建築執照為台中縣政府建設局65建都營字第519號，現場圖附本院卷第55、59、62頁），顯示宋伶慧、吳麗珠建物屋前之道路有通至遊園路（當時為遊園路，現改為遊園南路），且該道路盡頭左轉後可抵達台中港路，即宋伶慧、吳麗珠建物屋前之道路可經由系爭土地聯接遊園路，遊園路亦可經由系爭土地通行至台中港路，則龍井鄉戶政事務所將宋伶慧、吳麗珠建物屋前之道路編定為綠園路，綠園路自係包括系爭土地，綠園路在宋伶慧、吳麗珠建物66年10月21日編定門牌號碼以前即已開闢。再 林廖雪 曾以其建物申請門牌號碼，經龍井鄉戶政事務所於66年12月15日編定為台中港路23號（見原審卷第175頁之龍井鄉戶政事務所門牌證明），依上訴人所提出林廖雪建物申請門牌號碼所附之現場圖（附原審卷第178頁），該現場圖已顯示有綠園路80、
82、84號三間建物，綠園路並與遊園路聯接，與之前宋伶慧、吳麗珠建物申請門牌號碼所附之現場圖大致相符，益證綠園路在66年間即已存在，且兩端可分別聯接遊園路與台中港路，系爭土地在66年間係供道路使用。
（3）證人即辦理新庄子小段46-8地號（46-8地號後分割出同段46-9、46-10地號，重測後為東園段553、554、555地號，系爭土地即為東園段554地號土地之一部分）土地過戶予被上訴人之證人甲○○於本院96年10月19日履勘現場時證稱：「（當時你有無看過系爭土地？）我有看過系爭土地。道路旁有蓋鐵架的原是土雞城，於75年間辦理買賣時的現狀早就有道路了。」、「（那時綠園路通至何處？）通至台中港路，另一邊是通往遊園南路。」、「（554地號土地有供道路使用是始自何時？）在有三棟房子於66年11月間完工時就開始有供道路使用，土雞城比該三棟房子早蓋好。」、「在綠園路上最早並無建築物前，最早是有一家土雞城。當時系爭土地就已作為道路使用。後來於66年間，綠園路才開始興建該三棟建築物。」、「（你的意思是當時先開路，之後兩側才建築透天厝？）是的。」、「（你為何對當時遊園路（應為綠園路之誤）狀況那麼清楚？）因為那時是66年間，我念東海大學夜間部，土雞城是我朋友開的，我常騎機車在綠園路出入。」、「（提示原審卷第178頁現場圖？）我剛講的土雞城就是林廖雪申請所蓋建物（應為申請門牌號碼之誤）。三棟房子就是前開圖上所示80、82、84號。林廖雪就是吳麗珠的婆婆。」、「（林廖雪何時申請建築該建物（應為申請門牌號碼之誤）？）她於66年間申請的。當時66年間的現狀就是前開原審卷第178頁圖所示情形。」、「（提示本院卷第59頁，請就所知說明之？）該圖是指吳麗珠（筆錄漏宋伶慧）申請綠園路80、82、84號門牌號碼。宋伶慧就是 宋來福 的女兒，66年間的現狀，綠園路就已到達遊園路了。我與宋來福、 林傳舉 （即吳麗珠的公公）都很熟，我很肯定的是當時就先有路，兩側才蓋房子的。」等語（見本院卷第72頁背面、第73頁、第74頁正面），依證人甲○○之證言可以得知，台中港路旁在66年間以前即先由林廖雪蓋有土雞城，當時綠園路已開闢，之後吳麗珠、宋伶慧於66年11月間在道路旁興建三棟房屋（詳細時間應為66年10月間始正確），申請門牌號碼，經龍井鄉戶政事務所編定為綠園路80、82、84號，綠園路應在吳麗珠、宋伶慧三棟房屋興建完成之前即存在，當時綠園路可由遊園路經系爭土地直通至台中港路。另證人即住在綠園路128號之居民 陳蘇素禎 證稱：「（妳住在台中縣○○鄉○○路○○○號多久？）我於66年間搬來住的。」、「（土地陳山內（應為陳春得之誤）於68年間才登記，為何妳說妳66年間就搬來？）我先搬來住的，那時房子還沒蓋好。」、「（房子還沒蓋好，妳如何搬過去住）我本身也在做建築，當時我自己先整理。」、「（妳搬過來住時，是否已有道路？）已有紅土路，還沒鋪設柏油。」、「（妳住時，路有無通至遊園路？）兩端都有通。」等語（見本院卷第74頁背面、第75頁正面），由證人陳蘇素禎證言，可證陳蘇素禎於66年間搬進綠園路12
8號房屋居住時，綠園路已經開闢，綠園路兩端可分別通至遊園路與台中港路，即系爭土地於當時是供道路使用。此外，證人即住在綠園路70號之居民 謝錫雄 證稱：
「（何時買的？）60幾年間買的。」、「（有無搬過去住？）有，只是還沒遷戶口而已。」、「（你住時，路已否通到遊園路？）已通到遊園路。當時房子蓋好時已有公車在通行。」、「（公車如何通行到遊園路？）從中港路轉綠園路進來，通到監理站。」等語（見本院卷第76頁正反面），從證人謝錫雄之證言，顯見謝錫雄於60幾年間（詳細時間應為69年間）搬進綠園路70號房屋居住時，已有公車自台中港路經由綠園路可通行至遊園路，系爭土地自係供道路使用，謝錫雄所證當時已有公車通行綠園路，雖未必可信，但依謝錫雄之證言，仍可確定有車輛可自台中港路經綠園路抵達遊園路。
（4）依本院向台中縣政府所調得林務局航空測量所於74年7月6日所拍攝之航空攝影藍晒圖（附本院卷第141頁），顯示當時綠園路兩端有分別聯接遊園路及台中港路，即可自遊園路經綠園路之系爭土地直通台中港路，足證系爭土地係供道路使用。另被上訴人於76年1月10日向台中縣政府建設局請領新庄子小段46-8地號土地之建照執照，依所提出之建築線指示申請書圖，亦係以現東園段
553、555地號土地申請指定建築線，在建築線指示申請書圖上之示意圖，並將現東園段554地號土地畫為巷道，註明「現有巷道寬9.6公尺」，此亦有本院向台中縣政府所調得之台中縣政府建設局審核請領建照執照函稿，及該府76-742號建照執照檔案卷內建築線指示成果圖在卷可憑（附本院卷第139、140頁），亦可證明現東園段554地號土地於76年1月間當時係位於現有巷道9.6公尺上，該現有巷道9.6公尺即為綠園路，系爭土地自屬綠園路之一部分。
（5）被上訴人以上訴人提出之68年地籍圖（附原審卷第220頁），主張綠園路已規劃為道路，但系爭土地與其左右兩筆土地仍為完整一筆，與綠園路並無關連云云。但上訴人所提出者係當時之新庄子小段46-1、45、45-1、45-2、45-3、45-4、45-5、45-6、45-7、45-8、51-3地號等土地之地籍圖（46-1地號後分割出46-8地號再分割出46-9、46-10地號，45地號後合併45-8、51-3地號，45-1地號土地由建商陳春得於68年間興建房屋，45地號土地由建商陳山內於69年間興建房屋及菜市場，45-7、45-6地號土地即為重測後之東園段716、717地號土地，屬綠園路一部分），該地籍圖並非綠園路之位置圖，自不能以該地籍圖認為綠園路僅至新庄子小段45-7地號與46-1地號交界處。再依卷附龍井鄉戶政事務所檢送之台中縣龍井鄉1/1000地形圖及被上訴人所提出相關土地位置圖（附本院卷第52、152頁）對照觀之，綠園路應不僅限於東園段716地號土地，東園段717地號土地及東園段508至524地號、724至737地號有部分土地亦屬於綠園路，被上訴人將綠園路誤為僅限於東園段716地號土地，致認為新庄子小段46-1地號土地與綠園路無關，且當時新庄子小段46-1地號土地尚未割出46-8地號土地，該地籍圖亦未畫出綠園路之位置，故無從以該地籍圖逕認綠園路未經由系爭土地與遊園路聯接。又系爭土地確已供道路使用，不能因東園段554地號土地未如同東園段716地號土地變更地目為「道」而受影響，亦不能因此遽認台中縣政府未將系爭土地視為道路。
3.系爭土地及東園段716地號土地供道路使用均係宋來福（或宋東霖）、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳所提供：
（1）新庄子小段45-7地號土地於67年8月間自同段45-1地號土地分割出，67年10月間變更地目為道，原係登記宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳共有，68年間登記陳春得、陳山內共有，足見東園段716地號土地，宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳於68年移轉登記予陳春得、陳山內共有之前，即已規劃為道路使用。另綠園路北側之新庄子小段45-1地號土地及綠園路南側之新庄子小段45地號土地，原亦均登記為宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳共有，兩筆土地分別於68年1月及7月間移轉登記予陳春得、陳山內所有，供陳春得、陳山內於68、69年間興建房屋，顯然於陳春得、陳山內在綠園路兩側興建房屋之前，宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳即已設計以東園段716地號土地供嗣後所興建房屋之居民通行使用。且綠園路於66年10月21日以前已有宋伶慧、吳麗珠之80、82、84號建物存在，宋伶慧、吳麗珠之綠園路80、82、84號建物亦需有道路供通行使用，而吳麗珠係東園段716地號土地之地主之一，宋伶慧係東園段716地號土地地主宋東霖之妹（見本院卷第112、113頁之戶籍謄本），宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳提供東園段716地號土地為道路使用，自為當然。
（2）新庄子小段46-1地號土地原係登記陳墻之妻陳趙𥬁名下，於75年9月間分割出同段46-8地號土地，該46-8地號土地於75年12月5日移轉登記予被上訴人，再於76年10月間分割出同段46-9、46-10地號土地，新庄子小段46-
8、46-9、46-10地號土地嗣重測為東園段553、554、555地號土地，系爭土地即屬東園段554地號土地之一部分。系爭土地在75年12月5日登記被上訴人名義之前，雖登記在陳趙𥬁名下，惟依被上訴人於原審96年1月23日審理時指稱：「我當時買地並不是跟陳墻之太太買的，我那塊土地之前買時就是丙種建築用地，我是跟一位宋先生買的，聽宋先生說他購買該地時，該地還是農地，所以登記在具備自耕農身分之陳墻太太名下」（見原審卷第138頁），另證人甲○○亦證稱：「（當初你辦理過戶手續時，是何地主出面與你洽辦的？）實際有權利賣地的是宋來福，但當時土地是登記在陳墻太太陳趙𥬁名下。」、「（出面與被上訴人辦手續的是誰？）宋來福。」、「（554地號地與716地號地地主不同人，為何554地號地主要提供554地號地做道路使用？）因為宋來福在該兩筆地都有持分，是登記在其兒子宋東霖名下」、「（45、46地號地地主是宋東霖、簡蘇淑鳳、吳麗珠、徐清慶等四人？）是的。」、「（你的意思是路由宋來福開的？）是宋來福與簡蘇淑鳳、吳麗珠、徐清慶一起開的。」等語（見本院卷第72頁背面、第73頁正面），可見被上訴人所謂出售新庄子小段46-8地號之地主宋先生即係宋東霖之父宋來福，新庄子小段46-8地號土地應係宋來福或與吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳信託登記或借名登記在陳趙𥬁之名下，真正權利人應為宋來福或與吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳。則宋來福或與吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳為使其新庄子小段45-1、45地號土地能有道路通行至遊園路，提供系爭土地為道路使用，即為合理。系爭土地及東園段716地號土地應係宋來福（或宋東霖）、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳提供為道路使用，被上訴人主張系爭土地與新庄子小段45-1、45地號土地為不同地主，地主不可能提供系爭土地供道路使用云云，委無可採。
4.建商陳春得興建綠園路86至134號房屋所規劃之道路應係東園段716地號土地及系爭土地，而非被上訴人所主張之東園段663、664地號土地之通道：
（1）綠園路北側之新庄子小段45-1地號土地原登記宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳共有，於68年1月間移轉登記予陳春得，同年6月29日分割出新庄子小段45-9至45-30地號土地，北側建物之綠園路106號於68年6月15日建築完成；綠園路118號之門牌號碼由吳映清申請，綠園路86至116號及120至134號門牌號碼由李朝健等人申請，龍井鄉戶政事務所分別於68年4月26日、68年5月23日編號，足見綠園路86至134號房屋應係於68年4、5、6月興建完成，當時東園段716地號土地及系爭土地已供道路使用，則陳春得興建綠園路86至134號房屋所規劃供住戶道路使用之土地自係東園段716地號土地及系爭土地，此觀陳春得嗣於68年12月間將其東園段716地號土地之應有部分移轉登記予建物所有人所有至明。且依龍井鄉戶政事務所檢送李朝健等人申請綠園路86至116號及120至134號門牌號碼所附之現場圖（附本院卷第69頁），綠園路仍係經由系爭土地與遊園路聯接。
（2）被上訴人主張建商於東園段663、664地號土地上所興建
849、850建號之兩棟建物間已預留一樓5至6公尺寬之空間作為通道，建商所規劃之道路應係由東園段716地號土地通過同段663、664地號土地上之通道，再經由同段660地號及577地號土地連接遊園南路云云。但綠園路南側之建商係陳山內，與北側建商陳春得不同人，且南側建物之興建晚於北側建物，此由綠園路南側之新庄子小段45地號土地原登記宋東霖、吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳共有，於68年7月間移轉登記予陳山內，69年4月17日分割出新庄子小段45-33至45-189地號土地，南側建物之綠園路115號於69年4月14日建築完成，即可獲得證明。再以被上訴人所謂之東園段663、664地號土地一樓通道而言，其上建物依建物登記謄本所示，849、850建號建物係於69年4月14日建築完成（見原審卷第203、205頁），則被上訴人所謂之通道應係在69年4月14日始形成，綠園路北側建物80至134號於66、68年間分別建築完成，尚無該通道存在，綠園路北側建物80至134號之住戶自不能利用被上訴人所謂之通道通行至遊園路。
5.建商陳山內興建綠園路52至78號及51至131號建物及菜市場所規劃通往遊園路之道路仍係東園段716地號土地及系爭土地，被上訴人所稱之通道僅係方便民眾由綠園路前往菜市場購物，並非綠園路住戶通行至遊園路之必要道路：
（1）綠園路兩側陳山內所興建之建物應係在69年4月14日建築完成，另東園段660地號土地旁之菜市場，由張八郎等人於69年5月1日申請龍井鄉公所核發未實施建築管理地區建築物之證明即完工證明（台中縣非都市土地實施區域計畫建築管理辦法於69年6月30日施行，該辦法施行後，建築物取得建造執照後施工，完工後申請使用執照，才能申請接水電及辦理建物第一次保存登記，但綠園路建築物係興建於建築管理辦法施行前，毋庸先申請建造執照，而後要為建築物申請接水電，必須向龍井鄉公所申請發給建物基地坐落於未實施建築管理地區之證明即完工證明，才能申請接水電），顯然陳山內於綠園路所興建之建物及菜市場，係於69年4、5月間。依當時之現狀，綠園路已可直接通往遊園路及台中港路，陳山內以系爭土地及東園路716地號土地為道路使用，即可聯接遊園路，無需再設置通往遊園路之道路。又依上訴人所提出由張八郎等人於69年5月1日申請龍井鄉公所核發未實施建築管理地區建築物之證明即完工證明所附現場圖（附原審卷第221頁），該現場圖係將系爭土地畫為道路，即屬綠園路之一部分，可見陳山內所興建之建物，其出入之道路仍規劃為綠園路，經由系爭土地通行至遊園路。雖該現場圖原在被上訴人現所有之東園段555地號土地上畫有A1、A2、A3三間建物，但嗣後已刪除該部分，即被上訴人現所有之東園段555地號土地並未在該現場圖規劃範圍內，被上訴人以此質疑該現場圖不實，主張該現場圖係上訴人所偽造或變造，自無可採。
（2）綠園路於陳山內興建建物之前已可經由系爭土地通往遊園路，綠園路路寬有9.6公尺，系爭土地又係經新庄子小段46-8地號土地之實際權利者所留，供道路使用，陳山內自無必要再另規劃通行至遊園路之道路。而陳山內所興建之建物及菜市場係於69年4、5月間完成，菜市○○○道與綠園路間隔東園段663、664地號土地，綠園路經東園段663、664地號土地之通道即可到達菜市場，是陳山內興建849、850建號建物在一樓留設東園段663、664地號土地之通道，其目的應在方便民眾自綠園路進入菜市場購物，而非讓綠園路之住戶能通行至遊園路，且該通道雖有5、6公尺寬，但依現場照片所示（見原審卷第122、209頁），經過該通道抵達菜市○○○市○○○道僅有2公尺多，以現菜市場未營業而言，該菜市場2公尺多之通道並無法供兩輛車輛會車，若該菜市場有依當初陳山內之規劃營運，菜市場內人潮聚集，車輛將難以通過菜市場，自難認陳山內當初所留設之東園段663、664地號土地通道，目的係在供車輛通行之用，該通道之所以會超過菜市場之2公尺多通道，當係在使東園段663、664地號土地之所有人能在屋旁擺攤營業，況陳山內係將東園段663、664地號連同該通道之土地整筆出售（見原審卷第204、206頁之土地登記謄本），東園段663、664地號土地之通道當初若規劃為道路使用，陳山內理應與東園段716地號土地一樣保留所有權，方能保障民眾之通行。
（3）綠園路之住戶經系爭土地即可到達遊園路，距離較近，且路面亦較寬，車輛不須等會車，且經由東園段663、664地號土地之通道，需再經東園段660、577地號土地，前後應經兩次轉彎始能到達遊園路，故綠園路之住戶於上開通道設置後，仍多係利用系爭土地通行至遊園路。證人陳蘇素禎證稱：「（663、664地號1樓間通道何時蓋的？）留1樓空地，不是通道。是菜市場有營業時，方便他們做生意擺攤用的，是給人通行用，不是供車輛進出用。」、「（妳們有無利用1樓空間作為通道？）沒有，因為亞洲城菜市場一直沒營業」、「（你們要去遊園南路是經過系爭地或經過前開1樓空間）經過系爭地。系爭地在被上訴人買下前，就有道路了。我家對面1樓空間，我很少從那邊通到遊園路。」等語（見本院卷第75頁正、反面），證人謝錫雄證稱：「（663、664地號1樓間空地，何時留的？）那是要給到菜市場消費者走的，不是給住戶走的。」、「（你到遊園路有通過前開663、664地號1樓空間？）沒有，我是從系爭地出入。」、「（為何663、664地號1樓空間要預留？）讓到菜市場購物者方便進出。」等語（見本院卷第76頁正、反面），顯然綠園路住戶通行至遊園路之道路仍係系爭土地，而非被上訴人所主張之通道，綠園路住戶應係在系爭土地無法通行如被上訴人所稱於96年4月間系爭土地前進行水溝蓋之鋪設工程，始會改道經由東園段
663、664、660、577地號土地抵達遊園路。
（4）系爭土地係綠園路住戶通行至遊園路所必要，而非僅為通行之便利或省時，而綠園路住戶通行系爭土地早於被上訴人所指之通道設置之前，該通道之設置原係方便民眾由綠園路前往菜市場購物，非供綠園路住戶通行至遊園路之用，綠園路住戶於該通道設置之後，仍多係利用系爭土地出入遊園路，自不能因菜市場未營業，東園段
663、664地號土地所有人未阻止他人通行，綠園路除系爭土地外另有條通行至遊園路之路線，而認系爭土地非綠園路住戶通行至遊園路所必要。
6.綠園路通往台中港路之另端現雖被地主以圍牆封閉，無法通行，並非不可排除：綠園路依前所述，原可通行至台中港路，現綠園路通往台中港路之另端已被地主以圍牆封閉，無法通行。該綠園路通往台中港路之土地即東園段90、
507地號土地，經台中縣政府派員實地勘查後，認為土地現況一部分為柏油鋪設之出入道路，一部分土地雜草叢生，並無供公眾通行之實，此有台中縣政府97年2月19日府建城字第0970044725號函在卷可憑（附本院卷第137、138頁）。綠園路原已供公眾通行，遭地主以圍牆封閉，阻止通行，台中縣政府依最高行政法院45年判字第8號判例意旨「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」應將阻擋民眾通行之圍牆拆除，回復道路使用。台中縣政府就本院所詢若接獲檢舉，是否會前往拆除該圍牆，亦以97年2月19日府建城字第0970044725號函表明「若接獲檢舉即依違章建築處理辦法相關規定辦理」（見本院卷第137、138頁），是綠園路通往台中港路之另端現雖遭地主以圍牆封閉，無法通行，並非無法排除。
7.就以現狀而言，綠園路兩側建物之住戶有上百人，系爭土地仍係供不特定之公眾所通行：
（1）綠園路通往台中港路之另端現遭地主以圍牆封閉，無法通行，則目前利用系爭土地通行綠園路者應係為出入遊園南路，使用系爭土地者主要係綠園路兩側建物之居民。但綠園路兩側建物編有門牌號碼者，依龍井鄉戶政事務所96年9月27日中縣龍戶字第0960002533號函所附里鄰門牌資料表（附本院卷第39至42頁），有綠園路51至134號共81戶，另依龍井鄉戶政事務所96年10月8日中縣龍戶字第0960002617號函所附台中縣龍井鄉1/1000地形圖（附本院卷第52頁），綠園路兩側建物應有70棟及一座工廠，再依被上訴人所提出之相關土地位置圖（附本院卷第152頁），綠園路兩側之土地已分割為82筆，可見綠園路兩側建物應有7、80戶，該兩側建物若住滿，其人口將有數百人，即使依 鄭進吉 等人於95年3月15日向上訴人陳情，要求在系爭土地鋪設柏油之陳情書，綠園路兩側建物之居民在該陳情書簽名扣除重複者有47戶（見原審卷第97至99頁），則現居住綠園路之民眾仍應有上百人，該居住在綠園路兩側建物之民眾，隨時會有變動，難認居住在綠園路兩側建物之民眾係屬特定。
（2）又現利用系爭土地通行綠園路之民眾，並不限於住在綠園路之居所，其親朋好友有時也會前往綠園路拜訪，甚至廣告車、攤販車亦會進入綠園路從事宣傳或販賣。另東園段663、664地號土地之通道通行自用小客車雖有困難，然行人、腳踏車、機車之通行仍不成問題，現該地號土地之地主未阻止民眾利用該通道通行，則居住在東園段577、660地號土地附近即遊園南路101巷之居民，自可利用東園段663、664地號土地之通道經系爭土地出入遊園南路（見本院卷第52頁之台中縣龍井鄉1/1000地形圖），是現利用系爭土地出入遊園南路者自非特定之人，系爭土地即使綠園路另端被封閉，仍係供不特定之公眾通行。
（二）系爭土地通行之初，土地所有權人有無阻止之情事？
1.被上訴人主張其自75年間買受東園段554地號土地後即積極使用該土地，除供放置大型家具、上、下家具或停車之用（被上訴人在東園段555地號土地經營家具行），並擺放貨櫃供停車，現貨櫃仍放置該處，且拒絕上訴人在系爭土地鋪設柏油，及在系爭土地設置水溝，已有阻止綠園路住戶通行系爭土地之情事云云。上訴人抗辯系爭土地供道路使用係地主宋來福等人所提供，通行之初自無土地所有權人阻止，被上訴人買受東園段554地號土地後，雖有放置貨櫃，仍未影響系爭土地之通行，縱被上訴人現有使用東園段554地號土地，亦僅該部分土地不成為既成道路，至被上訴人即使曾拒絕上訴人在系爭土地鋪設柏油及設置水溝，仍不妨系爭土地為既成道路之事實等語。
2.系爭土地於66年間通行之初，土地所有權人並無阻止，被上訴人於75年12月5日購得系爭土地後亦無阻止之情事：
系爭土地依前所述，係新庄子小段第46-1地號土地之真正權利者宋來福或與吳麗珠、徐清慶、簡蘇淑鳳於66年以前，為宋伶慧、吳麗珠綠園路80、82、84號房屋通行使用所提供，宋來福等人及新庄子小段第46-1地號土地之登記名義人陳趙𥬁於當時自無阻止通行之情事。新庄子小段第46-8地號土地於75年12月5日登記被上訴人名義後，被上訴人於76年1月10日向台中縣政府請領新庄子小段第46-8地號土地之建照執照，依所提出之建築線指示申請書圖，亦係以現東園段553、555地號土地申請指定建築線，在建築線指示申請書圖上之示意圖，並將現東園段554地號土地畫為巷道，註明「現有巷道寬9.6公尺」（見本院卷第139、140頁之台中縣政府建設局審核請領建照執照函稿，及該府76-742號建照執照檔案卷內建築線指示成果圖），足見被上訴人於當時亦未反對現東園段554地號之土地供民眾通行，被上訴人於本件審理時又一再表示其取得東園段554地號土地後，基於敦親睦鄰之考量，未將東園段554地號土地全部封閉，仍提供部分土地供綠園路居民通行等語，而東園段554地號土地之面積依土地登記謄本所示為187.36平方公尺（見原審卷第7頁），上訴人在綠園路居民通行之系爭土地鋪設柏油，其面積依台中縣清水地政事務所測量結果為118.29平方公尺（見本院卷第86頁之鑑定圖），顯見系爭土地即係被上訴人所謂基於敦親睦鄰之考量，提供綠園路居民通行之用，被上訴人就系爭土地亦無阻止通行之情事。
3.被上訴人在東園段554地號土地放置貨櫃，不影響系爭土地之通行：被上訴人於81年間在東園段554地號土地上設置大型貨櫃供停車使用，經台中縣政府認為係違章建築命其拆除，被上訴人提起行政訴訟，行政法院以82年度判字第1295號判決被上訴人勝訴，被上訴人因此主張貨櫃並未占用巷道，妨礙通行，其有積極利用東園段554地號土地云云。但行政法院82年度判字第1295號判決被上訴人勝訴，係以該貨櫃，僅供人停放機車之用，被上訴人主觀上無將該貨櫃代替房屋使用之意思，在客觀上又無居住該處之事實，而該貨櫃復未定著於土地上，可隨時移動，是否仍得認係違章建築處理辦法所稱之違章建築，值得推敲為由，並非被上訴人所稱之貨櫃並未占用巷道，妨礙通行。且本件上訴人並未將被上訴人放置在東園段554地號土地上之大型貨櫃移開，係在大型貨櫃所占用之其他東園段554地號土地上鋪設柏油，則該貨櫃所占用之土地，並不在系爭土地之範圍內，被上訴人放置貨櫃阻止該部分土地供通行，即與系爭土地無關，被上訴人自未以大型貨櫃阻止綠園路居民通行系爭土地。
4.被上訴人在東園段555地號土地經營家具行，在旁放置大型家具、上、下家具或停車，使用東園段554地號土地，亦不妨礙綠園路居民通行系爭土地：依上訴人在系爭土地鋪設柏油之現場照片所示（附原審卷第9、10、123頁），上訴人所鋪設之柏油距東園段555地號土地上之建物尚有數公尺，仍可停放自小客車，則被上訴人在綠園路旁放置大型家具、上、下家具或停車，僅係暫時為之，且利用路旁之土地，自不妨害綠園路居民通行系爭土地，自不能以被上訴人有在路旁放置大型家具、上、下家具或停車，即認被上訴人有阻止公眾通行系爭土地之情事。
5.被上訴人並無法證明有拒絕上訴人在系爭土地鋪設柏油及設置水溝之事實：被上訴人主張其曾拒絕上訴人在系爭土地鋪設柏油及設置水溝，惟為上訴人所否認（見原審卷第
95、96頁），而上訴人近期於系爭土地鋪設柏油係在95年3月30日，此為兩造所不爭執，被上訴人並無法證明之前上訴人未在系爭土地鋪設柏油係其拒絕所致。至綠園路居民鄭進吉等人以陳情書向上訴人陳情被上訴人剷除鄉公所所鋪設之柏油係在95年3月15日（見原審卷第97頁之陳情書），並非被上訴人在取得系爭土地之初即有阻止他人通行系爭土地（系爭土地至95年間應認已屬既成道路之一部分）。又上訴人於85年間在綠園路兩旁進行水溝工程，被上訴人承認其有同意上訴人在東園段554地號與東園段555地號之土地界線旁設置水溝（見原審卷第83頁），再依卷附之現場照片所示（附原審卷第9、10、123頁），上訴人係在水溝以外之土地鋪設柏油，是水溝所在地並不屬於系爭土地之範圍，水溝之設置亦與系爭土地之通行無關。
（三）系爭土地供通行，是否已經歷之年代久遠而未曾中斷？
1.被上訴人主張綠園路通往台中港路之另端已遭地主以圍牆封閉，無法再為遊園南路與台中港路間之聯絡道路，通行作用業已中斷，且綠園路最早之房屋係於66年完成，距今為30年，通行時間之起訖，證人等均有記憶，並非一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，系爭土地供通行，自非已經歷之年代久遠而未曾中斷云云。上訴人則以系爭土地係屬既成道路之事實，並不受綠園路通往台中港路之另端被封閉之影響等語置辯。
2.系爭土地之通行未曾中斷：綠園路通往台中港路之另端雖已遭地主以圍牆封閉，綠園路現無法通行至台中港路，無法再為遊園南路與台中港路間之聯絡道路。惟此僅係綠園路無法再通行至台中港路而已，綠園路現繼續供通行之用，公眾仍得以綠園路通行遊園南路，系爭土地自通行以來均未曾中斷，被上訴人以綠園路通往台中港路之另端現已被封閉，即認系爭土地之通行作用業已中斷，要無可採。
3.系爭土地供通行已經歷之年代久遠：所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭土地之供通行，應係在綠園路80、82、84號房屋66年10月間建築完成以前，其確實之時間已無從查證，證人甲○○、陳蘇素禎亦僅能證明在66年間綠園路已開闢，能由遊園路經系爭土地通往台中港路，至道路係在建物興建完成之前何時就存在，證人甲○○、陳蘇素禎均無法證明，證人甲○○再證稱：系爭地作為道路使用是在登記於宋東霖名下時就開始，但實際時間已不可考等語（見本院卷第73頁正面），系爭土地已供公眾通行約30年，其確實之起始一般人已無復記憶，僅能知其梗概，自屬經歷之年代久遠。
4.系爭土地通行約30年，應可認已因時效完成而有公用地役關係之存在：既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。最高行政法院45年判字第8號判例意旨謂「已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在」，最高行政法院61年判字第435號判例意旨謂「土地在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在」，最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨謂「應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限」。是系爭土地經公眾通行約30年之久，依最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例意旨、92年度判字第1124號判決意旨，應可認定已因時效完成而有公用地役關係之存在。
五、縱上所述，系爭土地係屬既成道路，已有公用地役關係存在，被上訴人雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，上訴人身為主管機關，為不特定大眾之利益及道路安全管理之必要，於系爭土地上鋪設柏油，並無不當，被上訴人自不得請求上訴人除去系爭土地上之柏油。本件被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人除去系爭土地上之柏油，將土地回復原狀，應不能准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如
主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月15日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官黃永祥法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國97年4月18日
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