臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1987號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1987號刑事判決

裁判日期：民國94年11月08日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1987號檢察官臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反健康食品管理法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年8月19日第一審判決（94年度訴字第1575號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號日正青草企業社之負責人，明知未經中央衛生主管機關核准，不得擅自製造健康食品（檢察官原起訴係認藥品，嗣經更正為健康食品），竟於民國（下同）92年11月26日，在臺北○○○區○○○路○段○○巷○號露天路邊，僱請不知情之 柯翠雲 煎煮成份為「綠豆、白木耳、福圓（龍眼干）、烏棗、荷葉、鳳尾草、田（仙）草干、菌陳、魚腥草」等中藥材及「白鶴靈芝、白尾蜈蚣草」等民間習用青草，煮成之黑色液體，自稱可清涼退火供人試飲。嗣經人檢舉，由臺北市政府衛生局人員前往查緝，並查獲不明黑色膠1塊及不明濃縮液半瓶，因認被告甲○○涉犯健康食品管理法第21條第1項未經核准擅自製造健康食品罪嫌（按檢察官原起訴係認被告違反藥事法第82條第1項製造偽藥罪，嗣經公訴檢察官更正起訴法條為健康食品管理法第21條第1項未經核准擅自製造健康食品罪）。
二、本件公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉犯健康食品管理法第21條第1項未經核准擅自製造健康食品罪嫌，係以被告坦承委請證人柯翠雲前往臺北○○○區○○○路○段○○巷○號前，由證人柯翠雲煎煮成份為「綠豆、白木耳、福圓（龍眼干）、烏棗、荷葉、鳳尾草、田（仙）草干、菌陳、魚腥草」等中藥材及「白鶴靈芝、白尾蜈蚣草」等民間習用青草，煮成黑色液體，自稱可清涼退火而供人試飲等事實，且經證人柯翠雲證述屬實，並有扣案黑色膠1塊及不明濃縮液半瓶可證等資為論據。訊據被告坦承上揭時地，僱請證人柯翠雲以其所提供之中、草藥煎煮供人試飲之事實不諱，惟堅決否認有何違反健康食品管理法之犯行，辯稱：伊雖有請柯翠雲在前開時地，以上揭中、草藥等煎煮後供人免費試飲，然其所煎煮的飲品，僅係一般青草茶等食品，並非藥品、亦非健康食品等語。
三、經查：
(一)本案原起訴檢察官係認被告委請證人柯翠雲以上揭中、草藥等物品煎煮供人試飲之行為係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪嫌，嗣經公訴檢察官於原審審理時更正被告所為前揭行為係犯健康食品管理法第21條第1項罪嫌（參原審卷第42頁審判筆錄）。另就扣案物品是否屬偽藥一節，雖行政院衛生署中醫藥委員會前受理檢察官請求鑑定，曾作出由「綠豆、白木耳、福圓（龍眼干）、烏棗、荷葉、鳳尾草、田（仙）草干、菌陳、魚腥草」等中藥材及「白鶴靈芝、白尾蜈蚣草」等民間習用青草組成，應以藥品管理，如係未經核准擅自製售，違反藥事法第20條第1款之規定，核屬偽藥之解釋，有該委員會93年12月22日衛中會藥字第0930016332號函在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度他字第1206號卷第
26頁）。然查行政院衛生署亦曾於93年8月間受理中國衛生新聞社聲請解釋，解釋結果認鳳尾草、魚腥草、綠豆、白木耳、龍眼肉、烏棗、荷葉、白鶴靈芝、菌陳、仙草等，得供為青草茶飲品之原料。惟白尾蜈蚣草，名稱及安全性不明，無法核判，有該署93年8月17日衛署食字第0930031737號函在卷可查（同上卷第33頁）。因有如上疑義，原審法院先後
2次再為函詢行政院衛生署，經該署解釋結果認上揭物品，除白尾蜈蚣草外，得充青草茶飲品之原料，白尾蜈蚣草於食用安全性未明之前，不得添加於食品中，而被告使用白尾蜈蚣草添加於本案青草茶飲品內，係違反食品衛生管理法第11條第9款規定等語，有該署94年5月3日衛署食字第0940013660號（原審法院94年中簡字第952號卷第19頁）、94年7月13日衛署食字第0940025753號函（原審卷第34頁）附卷可查；亦即本案衛生主管機關最終解釋之結果，明顯認定被告以上揭物品煎煮之行為，僅係單純違反食品衛生管理法之規定，而非違反藥事法之製造偽藥行為，公訴檢察官並已更正事實及應適用之法條，法院自不再就此原起訴檢察官所認違反藥事法部分再予審酌，合先敘明。
(二)查被告確於92年11月26日，在臺北○○○區○○○路○段○○巷○號前，委請證人柯翠雲煎煮成份為「綠豆、白木耳、福圓（龍眼干）、烏棗、荷葉、鳳尾草、田（仙）草干、菌陳、魚腥草」等中藥材及「白鶴靈芝、白尾蜈蚣草」等物所組成之飲品，供人免費試飲乙情，業據被告坦承不諱，核與證人柯翠雲在偵查中證述情節相符，並有扣案黑色膠1塊及濃縮液半瓶可證，及有臺北市衛生局大安區衛生所檢查藥物化粧品工作日記表及現場照片3張在卷可查，應認被告此部分自白與事實相符，固堪認定。公訴人因認被告以上揭物品煎煮供人試飲之行為，係犯健康食品管理法第21條第1項未經核准擅自製造健康食品罪嫌；惟按所謂健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。又健康食品必須符合下列要件︰1、具有明確的保健功效成分，且其產品的合理攝取量必須具有科學依據。中央主管機關對已具有明確保健功能的保健功效成分，應予以公告。若在現有技術下無法確定有效的保健功效成分，則應列舉具該保健功效的各項原料或佐證文獻，由主管機關評估認定之。2、經科學化的保健功效評估試驗，或依學理證明其無害且具有明確及穩定的保健功效。健康食品管理法第2條、第3條第1項分別定有明文。且健康食品管理法第2條所稱特殊營養素，係指具有明確保健功效之成分，並經中央主管機關認定者。同法第2條所稱特定之保健功效，係指具有足以增進國民健康或減少重大疾病危害因子之功效，並經中央主管機關認定者。健康食品管理法施行細則第2條、第3條亦定有明文。從而可知，健康食品管理法所稱之健康食品具有嚴格之定義，除應符合上列要件外，且需經中央主管機關認定者，始為健康食品，並非謂凡製造或販賣之人自行宣稱其所提供之食品係屬健康食品，該食品即屬健康食品管理法所稱之健康食品；蓋此依同法第6條第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」亦可得知。而健康食品管理法第21條第1項規定「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」其構成要件所稱之健康食品，自係指健康食品管理法第2條、第3條第1項及同法施行細則第2條、第3條所稱之健康食品無疑。查本案被告所委請證人柯翠雲在上揭時、地煎煮提供他人試飲之物，如前所述，其中關於「鳳尾草、魚腥草、綠豆、白木耳、龍眼肉、烏棗、荷葉、白鶴靈芝、菌陳、仙草」等，得供為青草茶飲品之原料，既未提供特殊營養素或具有特定之保健功效，而特別加以標示或廣告，且未經中央主管機關認定，顯非健康食品管理法所稱之健康食品。又白尾蜈蚣草，依上揭行政院衛生署函釋結果，其食用之安全性尚且未明，且非傳統食用原料，在未具備相關安全性評估資料，以確認其食用安全無虞之前，尚且不得提供為食品，遑論屬於健康食品管理法所稱之健康食品。是行政院衛生署亦認被告上揭添加白尾蜈蚣草煎煮成之青草茶應屬違反食品衛生管理法第11條第9款所規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工（下略）：9、從未供於飲食且未經證明為無害人體健康者」，被告委請證人柯翠雲煎煮提供他人食用之物，雖有違食品衛生管理法之規定，然該食品既非屬健康食品管理法所稱之健康食品，且被告亦無特別加以標示或廣告，即與健康食品管理法第21條第1項之構成要件不該當。
四、公訴人上訴意旨略以：①衛生署93年8月17日函先就本案產品為藥品或食品未有論斷，其後，該署中醫藥委員會93年12月22日函認係偽藥，違反藥事法；其後衛生署94年5月3日函再確認未加入百尾蜈蚣草之產品始得以食品管理；詎最後，衛生署94年7月13日函又改稱本案產品應以食品衛生管理法加以管理，亦未具體就就前函之內容有所修正，可知衛生署就原審法院函詢之本件產品究係藥品或食品之問題迴避，鑑定前後矛盾，有虧專業，是自應請該署各鑑定人到庭詰問，以明真實。②又縱認本件係屬食品，然被告將可作食品調味之中藥材混合白尾蜈蚣草煎煮成不明青草茶，復自承：在現場告訴他人這是健康食品、清涼退火（護肝功能）等語；復於審理中具狀答辯白尾蜈蚣草之效用，則客觀上，被告確係未經核准擅自廣告並製售具保健功效之健康食品，主觀上被告確係將此食品定位為健康食品。③被告不惜斥資高價購入非日常食用之白尾蜈蚣草，復出資請柯翠雲等人至全國各地，混合其他徥供飲用之中藥材，現場煎煮成不明之青草茶，作為活廣告，均與一般純供飲用、咀嚼維生之食品不同，況被告屢稱保健功效，實無從以食品衛生管理法加以規範而應適用健康食品管理法始為正辦等語。然查：
(一)原審法院先後2次函詢行政院衛生署，經該署解釋結果本件物品，除白尾蜈蚣草外，得充青草茶飲品之原料，白尾蜈蚣草於食用安全性未明之前，不得添加於食品中，而被告使用白尾蜈蚣草添加於本案青草茶飲品內，係違反食品衛生管理法第11條第9款規定等語，有該署衛署食字第0940013660號、第0000000000號函可查；亦即本案衛生主管機關最終解釋結果，即已認定被告上揭物品煎煮之行為，僅係單純違反食品衛生管理法之規定，而非違反藥事法之製造偽藥行為，並經原審公訴檢察官更正事實及應適用之法條，是法院自不應再就原起訴檢察官所認之違反藥事法部分再予審酌，前揭理由中業已詳述，公訴人上訴理由狀指訴此部分未明及聲請詰問行政院衛生署上揭制作函文之各該鑑定人，以證本案扣案物品究係藥品或食品乙節，核無必要。
(二)本案被告委請證人柯翠雲煎煮提供他人試飲之物，其中除白尾蜈蚣草外，其他之材料均得供為青草茶飲品之原料，既未提供特殊營養素或具有特定之保健功效，而特別加以標示或廣告，且未經中央主管機關認定，並非健康食品管理法所稱之健康食品。又白尾蜈蚣草，依衛生署上揭函釋結果，其食用之安全性未明，非傳統食用原料，在未具備相關安全性評估資料，以確認其食用安全無虞之前，不得提供為食品，亦非屬健康食品管理法所稱之健康食品。故被告上揭添加白尾蜈蚣草之青草茶，應係違反食品衛生管理法第11條第9款之規定。又被告委請柯翠雲煎煮之食品，雖稱可「清涼退火」，然此為民間所習知之青草茶特性，亦為一般販售青草茶業者之行銷詞語，被告並無其他之特別標示或廣告，核與健康食品管理法第21條第1項之構成要件均不該當。再被告雖於原審審理中檢具資料辯陳各該草藥之藥性，姑不論其真實與否，核屬其訴訟防禦權之行使，不能執此倒論其行為時犯罪之憑據，附此敘明。
(三)此外，公訴人復未提出其他積極之事證，足認被告確有公訴人所指之違反健康食品管理法犯行，本件尚不能證明被告犯罪，從而，原審諭知無罪之判決，並無不當，公訴人以上揭情詞提起上訴，尚嫌無據，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月8日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國94年11月8日