裁判字號：臺灣臺中地方法院98年重訴字第396號民事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決98年度重訴字第396號原告戊○○
丁○○丙○○乙○○共同訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師被告甲○○訴訟代理人 林政德 律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台中市○○區○○段○○號土地上如附圖編號A所示，面積0.000122公頃造型牆、編號B、C所示，面積各0.049464、
0.006909公頃建物、編號D所示，面積0.005785公頃遮雨棚及圍籬，坐落同段9-1地號土地上如附圖編號D所示，面積0.0001公頃遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開土地連同坐落同段9地號土地上如附圖編號E所示，面積0.070003公頃土地均交還原告戊○○、丁○○、丙○○三人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告戊○○、丁○○、丙○○勝訴部分，於原告戊○○、丁○○、丙○○以新台幣柒仟壹佰玖拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣貳億壹仟伍佰陸拾捌萬陸仟陸佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第256條分別定有明文。原告提起本件民事訴訟，原聲明求為：「被告應將坐落臺中市○○○路○段○○○號房屋拆除後將基地即坐落台中市○○區○○段○○號建地，面積1,322.83平方公尺交還原告3人；將坐落同段9─1地號建地，面積1平方公尺交還原告丁○○」之判決。嗣於訴狀送達被告後，於民國98年9月21日具狀追加乙○○為原告，聲明求為：「被告應將坐落臺中市○○○路○段○○○號房屋拆除後將基地即坐落台中市○○區○○段○○號建地，面積1,322.83平方公尺暨坐落同小段9─1建地，面積1平方公尺交還原告4人」之判決，並補充就原告戊○○、丁○○、丙○○請求之法律關係，為民法第455條前段之租賃物返還請求權及民法第767條前段之所有物返還請求權，就原告乙○○為民法第455前段之租賃物返還請求權。又因測量結果，於99年3月9日言詞辯論期日聲明求為：「被告應將坐落台中市○○區○○段○○號土地上如附圖A所示造型牆、
B、C所示建物、D所示遮雨棚及圍籬，坐落同段9-1地號土地如附圖D所示遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開土地連同坐落同段9地號土地上如附圖E所示土地均交還原告4人」之判決。因所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。原告追加原告乙○○部分，其就原告戊○○、丁○○、丙○○請求之訴訟標的仍同，並核其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴並得加以利用，且無害於被告程序權之保障，並符訴訟經濟，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核屬請求之基礎事實同一。原告補正訴訟標的，並依測量結果更正聲明，核為補充及更正事實上及法律上之陳述。雖被告不同意原告所為上開追加，惟原告所為上開追加及補充及更正事實上及法律上之陳述，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第256條之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告於93年1月16日與原告及訴外人 廖金水 、 廖金科 、 廖志修 ，共同簽定土地租賃契約書，由被告承租當時為原告戊○○、丙○○、丁○○所共有坐落臺中市○○區○○段○○號之土地及原告乙○○所有同段9-1地號之土地，嗣原告乙○○於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予原告丁○○，暨廖金水、廖金科、廖志修所共有同段9-2地號之土地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止，並約定租賃物供建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用，租賃物不得供非法使用。嗣被告於上開土地上分別興建臺中市○○區○○段430建號之建物（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，於95年2月13日為保存登記，而借原告戊○○及原告丙○○名義登記為共有，其應有部分各為2分之1）及臺中市○○區○○段429建號之建物（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，於95年2月13日為保存登記，而借廖金水、廖金科及廖志修名義登記為共有，其應有部分各為3分之1）。因被告違反系爭租約第7條之約定於系爭430、429建號建物經營非法賭博電玩且積欠97年5、6、7月之租金，被告並將防火區劃防火牆擅自變更改造，復違約經營停車場，先後經出租人於97年8月4日以臺中民權路郵局第2627號存證信函、97年11月10日以臺中大權街郵局第1176號存證信函、98年9月21日以 台北 金南郵局第742號存證信函、98年10月27日以台北金南郵局第842號存證信函向被告為終止系爭租約之意思表示，故系爭租約業已終止。縱認系爭租約未經全體終止，然由被告承租系爭9、9-1及9-2地號土地後，分別於其上出資興建430建物、429建號建物，且出租人本係家人之故，為便宜行事，始簽訂於同一份租賃契約內，再由系爭租約第3條第11、12款之約定，被告亦係分別向各土地所有人給付租金，原告業已於97年8月4日以臺中民權路郵局第2627號存證信函終止系爭租約，系爭土地部分之租約自已終止，無違民法第263條準用同法第258條第2項之規定。原告並以起訴狀繕本之送達，作為終止租賃契約之意思表示。系爭430建號建物雖登記為原告戊○○及原告丙○○名義所共有，然被告仍屬系爭430建號建物之處分權人，而享有處分權限。原告為本件請求，被告並無給付不能情事。系爭租約終止後，被告占有系爭土地屬無權占有，原告得依民法第455條前段租賃物返還請求權之規定，原告戊○○、丁○○及丙○○並依民法第767條前段所有物返還請求權之規定，請求被告拆除其所有之系爭430建號建物後，將系爭土地返還原告4人。並聲明：
㈠被告應將坐落台中市○○區○○段○○號土地上如附圖A所示造型牆、B、C所示建物、D所示遮雨棚及圍籬，坐落同段9-1地號土地如附圖D所示遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開土地連同坐落同段9地號土地上如附圖E所示土地均交還原告4人；㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告抗辯：原告所提出之97年8月4日臺中民權路郵局第2627號存證信函、97年11月10日臺中大全街郵局第1176號存證信函所送達之處所均為「臺中市○區○○街○號3樓」，顯與起訴狀所載地址不同，即終止系爭租約之意思表示尚未送達予被告，且原告所提出之存證信函中皆非全體出租人一同為終止系爭租約之意思表示，與民法第263條準用第258條第2項之規定不符，故不生終止系爭租約意思表示之效力。原告雖主張出租人7人業已終止租約，惟出租人中之廖志修已將其應有部分移轉他人，已失去出租人地位，原告終止租約並不合法。又系爭9、9-1、9-2地號三筆土地乃由出租人共同出租，其用意在使被告得以合併使用，若缺少任一筆土地，即無法達租賃之目的，此亦得由系爭租約第3條皆非就各承租土地分別約定租金及保證金可以得證，原告主張終止系爭9、9-1地號土地之租約，顯與系爭租約共同出租之本意不符。復原告所提出之起訴書內容，並不符合系爭租約第7條所定將承租土地供非法使用之約定，不得以之作為終止系爭租約。再者，原告違反系爭租約第11條約定竟設定抵押權，被告對原告有損害賠償請求權，是原告在未賠償被告之損害前，實無權催告被告給付租金，亦不得終止系爭租約，且系爭建物因可歸責於原告之事由，而設定有抵押權及遭訴外人 張献德 假扣押查封，原告請求拆除系爭430建號建物並返還系爭土地，顯屬給付不能，原告之請求並無理由。被告所涉賭博案件，現尚在臺灣高等法院臺中分院審理中，於該刑事案件判決確定前，請准裁定停止本件民事訴訟。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)被告於93年1月16日與原告及訴外人廖金水、廖金科、廖志修，共同簽定「土地租賃契約書」，由被告承租當時為原告戊○○、丙○○、丁○○所共有坐落臺中市○○區○○段○○號之土地（面積為1,322.83平方公尺，應有部分各為原告戊○○17,992／100,000、原告丙○○50,039／100,000、原告丁○○31,969/100,000）及原告乙○○所有同段9-1地號之土地（面積為1平方公尺，嗣原告乙○○於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予原告丁○○），暨廖金水、廖金科、廖志修所共有同段9-2地號之土地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止，並於系爭租約第5條、第6條及第7條分別約定，「租賃物之用途：本件承租之土地係供乙方（即被告）建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用。甲方（即出租人）並同意乙方於不破壞租賃物之地形下，得自由使用租賃物，不予干涉。」「本件租賃土地，甲方同意乙方在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理。」「轉租及使用禁止：非經甲方同意乙方不得將租賃物（包含土地及房屋）全部或一部轉租、頂讓或以其他方法交由他人使用，但乙方所營事業得委由他人經營。租賃物不得供非法使用或存放危險物品，影響公共安全。」
(二)坐落於系爭土地上即臺中市○○區○○段430建號之建物（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，面積為494.55平方公尺）係由被告出資所建，於95年2月13日為保存登記，而借原告戊○○及原告丙○○名義登記為共有，其應有部分各為2分之1。
(三)坐落於系爭9-2土地上即臺中市○○區○○段429建號之建物（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，面積為494.55平方公尺）係由被告出資所建，於95年2月13日為保存登記，而借廖金水、廖金科及廖志修名義登記為共有，其應有部分各為3分之1。
(四)原告戊○○及丙○○於96年1月15日將系爭430建號建物，以原告戊○○、丙○○及丁○○為債務人，設定本金最高限額9,600萬元之抵押權予國泰世華商業銀行股份有限公司（以下簡稱國泰世華銀行）。
(五)原告及廖金科、廖志修曾於97年8月4日以臺中民權路郵局第2627號存證信函，以被告違反系爭租約第7條之約定經營非法賭博電玩，依土地法第103條第5款之規定終止系爭租約，及以被告積欠97年5、6、7月之租金，催告於函到後15日內給付所積欠之租金，逾期將終止系爭租約。
(六)原告戊○○、丁○○及丙○○曾於97年11月10日以臺中大全街郵局第1176號存證信函，以業已以97年8月4日臺中民權路郵局第2627號存證信函終止契約等語，催告被告於函到後15日內回復系爭租賃物即系爭土地之原狀。
(七)廖金水曾於98年9月21日以台北金南郵局第742號存證信函，以被告違反系爭租約第7條約定及以被告積欠97年5、6、7月之租金，終止系爭租約。
五、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為系爭租約是否業已終止？原告得否請求被告拆除系爭430建號建物，並將系爭土地返還予原告？經查：
(一)按雖民事訴訟法第183條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。惟所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，亦係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，僅當事人或第三人於訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，最高法院著有79年度台抗字第218號判例意旨足資參照。被告有無涉賭博之刑事犯行，與民事訴訟法第183規定得裁定停止訴訟程序之要件不合。本事件並無須俟該刑事案件確定，再予進行。被告抗辯：其所涉賭博案件，現尚在臺灣高等法院臺中分院審理中，於該刑事案件判決確定前，請准裁定停止本件民事訴訟云云，於法未合，並無理由，合先敘明。
(二)原告主張被告於93年1月16日與原告及訴外人廖金水、廖金科、廖志修，共同簽定土地租賃契約書，由被告承租當時為原告戊○○、丙○○、丁○○所共有坐落臺中市○○區○○段○○號之土地及原告乙○○所有同段9-1地號之土地，嗣原告乙○○於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予原告丁○○，暨廖金水、廖金科、廖志修所共有同段9-2地號之土地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止，並約定租賃物供建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用，租賃物不得供非法使用，嗣被告於上開土地上分別興建臺中市○○區○○段430建號之建物（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，於95年2月13日為保存登記，而借原告戊○○及原告丙○○名義登記為共有，其應有部分各為2分之1）及臺中市○○區○○段429建號之建物（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，於95年2月13日為保存登記，而借廖金水、廖金科及廖志修名義登記為共有，其應有部分各為3分之1）之事實，業據原告提出土地租賃契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、土地異動索引為證，並為兩造所不爭執，堪認為真實。被告既係承租系爭土地建築房屋，核即屬基地租賃，就系爭租約之終止，即應適用土地法第103條之規定。再雖原告主張被告積欠97年5、6、7月之租金，惟因土地法第103條第4款規定：租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。原告主張被告積欠租金情節，尚未有土地法第103條第4款之情形，原告即不得以上開被告積欠租金為由，終止租約。又原告雖並主張被告將防火區劃防火牆擅自變更改造，復違約經營停車場云云。惟經本院會同臺中市中興地政事務所人員至現場勘測結果，系爭土地並無經營停車場，此有本院製作之勘驗筆錄及有臺中市中興地政事務所99年2月5日中興地所二字第0990001742號函及該函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。是難認被告有經營停車場情事。又系爭租約第5條並約定，「租賃物之用途：本件承租之土地係供乙方（即被告）建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用。甲方（即出租人）並同意乙方於不破壞租賃物之地形下，得自由使用租賃物，不予干涉」之事實，此除有上開土地租賃契約書在卷可佐外，並為兩造所不爭執，亦堪認為真實。則出租人既同意承租人於不破壞租賃物之地形下，得自由使用租賃物，不予干涉，被告縱有將防火區劃防火牆擅自變更改造，亦難認有違反兩造間之租賃契約。是原告主張以被告將防火區劃防火牆擅自變更改造，復違約經營停車場為由，終止租約，亦無理由。然按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：二、承租人以基地供違反法令之使用時，土地法第103條第2款定有明文。兩造並又於系爭租約第7條約定，「轉租及使用禁止：：：租賃物不得供非法使用或存放危險物品，影響公共安全。」原告主張被告於系爭土地上所興建之建物經營非法賭博電玩等情，業據原告提出臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22239號、24780號、29369號、29392號、29407號起訴書為證，復有臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17881號、本院98年度易字第1069號、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第86號賭博案件卷證資料可憑。而被告以系爭基地所興建建物供違反法令賭博之使用之事實，亦據被告於上開賭博刑事案件中供陳不諱，並據證人即在被告經營賭博場所「888小鋼珠店」任職之職員 洪志峰 、 許滋通 、 胡銀和 、 陳郁薇 、 林莉莉 、 張世明 、 張裕隆 、陳毅彥及 王孟綉 於97年7月16日調查員詢問、97年7月16日、97年7月17日檢察官訊問時，證人即賭客楊麗珠、賴榮村、楊春鳳、 陳崑芳 、 張媽勛 、 陳森源 、 宋由中 、 顏德昌 、 王隆和 、 陳榮輝 於97年7月16日調查員詢問時、97年7月16日檢察官訊問時均證述明確，證人楊麗珠、賴榮村、楊春鳳、陳崑芳、張媽勛、宋由中、顏德昌、陳榮輝並於98年2月24日檢察官訊問時證述明確，此有各該證人各該日筆錄附於上開賭博卷內可佐，自堪認為真實。又按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院著有29年上字第1640號、40年台上字第1561號、41年台上字第1307號、49年台上字第929號判例意旨足資參照。蓋舉證責任（心證形成）之相當（完備）與否，民事與刑事訴訟法理並不相同，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢（提證之結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實）作為證明程度（證明力）之標準；特殊民事事件（例如：民事涉及刑事犯罪）則以明晰可信（中等程度的心證，提證之結果須使法院認為有高度之可能性，但無須達百分之百的毫無置疑餘地）作為標準；刑事案件則須達無合理之可疑（所舉證據，對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可宣告被告有罪）程度，應可資參考，是以在民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明。本件被告所涉刑事賭博案件部分雖被告業已提起上訴，然被告因該行為，經本院於98年11月10日以98年度易字第1069號刑事判決，判處被告共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑10月之事實，亦有上開賭博刑事卷證可佐。更堪認原告主張被告於系爭土地上所興建之建物經營非法賭博電玩為真實。被告既於系爭土地上所興建之建物經營非法賭博電玩，原告即得依上開土地法第103條第2款之規定及因被告違反兩造租約第7條之約定，終止租約。
(三)至兩造有關系爭租約是否業已合法終止之爭執。按雖解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258條第1、2項及第263條固有明文。雖終止契約，於契約當事人之一方有數人時，其終止契約之意思表示，應由其全體或向其全體為之。惟如前述，被告承租之土地其中坐落臺中市○○區○○段○○號之土地為原告戊○○、丙○○、丁○○共有，坐落同段9-1地號之土地為原告乙○○所有，嗣原告乙○○於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予原告丁○○，同段9-2地號土地則為廖金水、廖金科、廖志修所共有，嗣被告於承租後，在上開9地號土地上興建臺中市○○區○○段430建號之建物，門牌號碼為臺中市○○○路2段113號，於95年2月13日為保存登記，而借原告戊○○及原告丙○○名義登記為共有，其應有部分各為2分之1，於上開9-2地號土地上則興建臺中市○○區○○段429建號之建物，門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，於95年
2月13日為保存登記，而借廖金水、廖金科及廖志修名義登記為共有，其應有部分各為3分之1。再9-1地號土地位於9地號土地內側，2筆土地合為一完整地形土地，9-2地號土地與9地號土地相鄰，其地形原已完整，9-1地號及9地號土地面積之合計，並與9-2地號土地完全相符，此並據本院會同臺中市中興地政事務所人員至現場勘測明確，亦有上開本院製作之勘驗筆錄及有臺中市中興地政事務所上開函及該函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。又兩造並於上開租賃契約書第3條第1項第11、12款約定：「乙方（即被告）依約向出租人中之戊○○、廖金水、丙○○、廖志修、廖金科給付租金時，即生給付租金之效力」；「每月租金由出租人平均分配取得」。是以系爭9地號及9-1地號之土地與坐落同段9-2地號土地既屬不同之所有權人所有，並其地形均各自方正完整，被告承租後分別於各該土地上興建各別獨立之建物，其租金並又平均分配，自堪認原告主張：被告承租系爭9、9-1及9-2地號土地後，分別於其上出資興建430建號建物、429建號建物，且出租人本係家人之故，為便宜行事，始簽訂於同一份租賃契約內，再由系爭租約第3條第11、12款之約定，被告亦係分別向各土地所有人給付租金之事實為真實。是知系爭土地租賃契約實為9地號、9-1地號土地與9-2地號土地二租賃契約之聯立契約。而按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同；數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，民法第271條及第293條第1項分別定有明文。是如數人有同一債權，而其給付可分者，於對外效力上，乃平均分擔其義務，分受其權利，而各不相涉。本件系爭9地號、9-1地號土地與坐落同段9-2地號土地既為二租賃契約之聯立契約，有關其權利義務之行使，自應適用民法第271條之規定，平均分擔其義務，分受其權利，而各不相涉。是就系爭9地號、9-1地號土地租賃契約之終止，自毋須與坐落同段9-2地號土地共同為之。是以有關系爭9地號、9-1地號土地租賃契約之終止，於適用民法第263條準用同法第258條第2項之規定時，即僅應審酌是否系爭9地號、9-1地號終止土地租賃契約之意思表示，業由其全體或向其全體為之。被告抗辯：原告主張終止系爭9、9-1地號土地之租約，顯與系爭租約共同出租之本意不符云云，即無理由。又按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項亦有明文。另出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，依民法第425條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，受讓人即當然繼承出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利或義務，原出租人不得更行終止契約，請求承租人返還租賃物，最高法院亦著有26年上字第365號判例意旨足資參照。是知於出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，即由第三人承繼出租人地位。原出租人即無從終止租約，請求返還租賃物。故原告乙○○既於93年8月6日以贈與為原因將其所有系爭9-1地號之土地移轉登記予原告丁○○，即已非出租人，該地號土地之出租人地位即由原告丁○○承繼。原告乙○○主張終止租約，請求返還租賃物，即無理由。而依原告提出有關終止系爭9及9-1地號土地之存證信函所示，原告於97年8月4日所寄發臺中民權路郵局第2627號存證信函、97年11月10日所寄發臺中大全街郵局第1176號存證信函所送達被告之處所均載「臺中市○區○○街○號3樓」，與被告之住址不同，固未能認終止契約之意思表示已合法送達；惟依原告所提出98年10月27日所寄發台北金南郵局第842號存證信函所示，業已由為系爭9、9-1地號土地全體出租人即原告戊○○、丁○○、丙○○於98年10月27日向被告為終止租約之意思表示，並業已於98年10月28日合法送達被告，此亦有原告提出之存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽。原告並又以起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示，更堪認系爭9、9-1地號土地之租約業已經原告戊○○、丁○○、丙○○合法終止。
(四)次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；民法第455條前段、第767條前段亦分別定有明文。雖被告又抗辯：原告違反系爭租約第11條約定設定抵押權，被告對原告有損害賠償請求權，原告在未賠償被告之損害前，無權催告被告給付租金，亦不得終止系爭租約，且系爭建物因可歸責於原告之事由，而設定有抵押權及遭訴外人張献德假扣押查封，原告請求拆除系爭430建物並返還系爭土地，顯屬給付不能云云。然就系爭9、9-1地號土地及其上興建之430建號建物為訴外人張献德聲請假扣押查封，業經訴外人張献德聲請撤銷假扣押，並撤回假扣押執行，此亦有原告提出之民事聲請撤銷假扣押裁定狀、撤回假扣押執行狀、本院囑託塗銷查封登記書、土地及建物登記謄本在卷可稽。被告再以該事由置辯，即無所據。再雖原告就系爭9、9-1地號土地及其上興建之430建號建物設定有抵押權，惟此除據原告提出經抵押權人國泰世華銀行出具同意拆除430建號建物之同意書外，按給付不能，係謂債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂，原告就系爭9、9-1地號土地及其上興建之430建號建物有無設定抵押權，及被告得否因而請求損害賠償，均無礙被告本件拆屋還地義務之履行。被告以該事由抗辯其即給付不能云云，亦無理由。是本件亦無被告給付不能情事。本件系爭
9、9-1地號土地之租約既業經為該土地全體出租人之原告戊○○、丁○○、丙○○終止。被告即應依上開民法第455條前段之規定，返還原告戊○○、丁○○、丙○○租賃物。被告並為無權占有，亦應依上開民法第767條前段之規定，返還系爭土地。另建物之拆除為一種事實上之處分行為，有事實上之處分權者，即有拆除之權限。查被告於坐落台中市○○區○○段○○號土地上興建及搭建如附圖A所示造型牆、B、C所示建物、D所示遮雨棚及圍籬，於坐落同段9-1地號土地搭建如附圖D所示遮雨棚及圍籬，此並經本院會同臺中市中興地政事務所人員至現場勘測明確，亦有上開本院製作之勘驗筆錄及有臺中市中興地政事務所上開函及該函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。又如前述，系爭土地上之建物兩造間為借名登記。而按當事人約定，一方(借名者)經他方(出名者)同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，而仍由自己管理、使用、處分，即為借名契約。是被告就系爭建物既為借名者，即仍有處分權，即有拆除之權限。原告戊○○、丁○○、丙○○即得依民法第455條前段之租賃物返還請求權及民法第767條前段之所有物返還請求權，請求被告拆屋還地。
(五)綜上所述，原告戊○○、丁○○、丙○○依民法第455條前段之租賃物返還請求權、第767條前段之所有物返還請求權，原告乙○○依民法第455前段之租賃物返還請求權，求為：「被告應將坐落台中市○○區○○段○○號土地上如附圖A所示造型牆、B、C所示建物、D所示遮雨棚及圍籬，坐落同段9-1地號土地如附圖D所示遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開土地連同坐落同段9地號土地上如附圖E所示土地均交還原告4人」之判決，即於原告戊○○、丁○○、丙○○依民法第455條前段之租賃物返還請求權及民法第767條前段之所有物返還請求權，求為判決：「被告將坐落台中市○○區○○段○○號土地上如附圖編號A所示，面積0.000122公頃造型牆、編號B、C所示，面積各0.049464、0.006909公頃建物、編號D所示，面積0.005785公頃遮雨棚及圍籬，坐落同段9-1地號土地上如附圖編號D所示，面積0.0001公頃遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開土地連同坐落同段9地號土地上如附圖編號E所示，面積0.070003公頃土地均交還原告戊○○、丁○○、丙○○3人」之範圍內為有理由，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。本判決原告戊○○、丁○○、丙○○勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，均宣告之。原告其餘假執行之聲請，即因其訴之駁回而失所依附，併駁回之。
六、兩造其餘之主張、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
七、民事訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年3月30日
民事第二庭法官陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年3月30日
書記官廖曉鐘