裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3641號刑事判決
裁判日期：民國92年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三六四一號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○男民選任辯護人王元勳律師
王麗仁律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第五三四號，中華民國九十一年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第八○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之毒品貳包（驗餘淨重零點肆伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，於民國九十年七月二十七日下午及同年月二十九日下午，在臺北市○○區○○路一段六七九號三樓友人 林岱芬 住處，連續二次無償轉讓海洛因少許予林岱芬施用。嗣於九十年八月二日十六時三十分許，在臺北市○○區○○路與內湖路口為警查獲，並自甲○○身上搜出第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重零點四五公克）扣案。
二、案經台北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有轉讓海洛因與林岱芬之犯行，辯稱：伊於九十年七月二十七日及二十九日均在千壽屋料理餐廳上班，不可能分身在林岱芬住處無償提供林岱芬海洛因施用云云。
二、然查：
（一）右開犯罪事實，業據被告於檢察官訊問時自白不諱，供承：「我們（被告及林岱芬）二個人有一起施用過海洛英，她沒有就用我的」（見偵查卷第一○一頁）。而證人林岱芬於偵查中也證稱：「（問：甲○○給你的海洛因是賣給你還是無償）他沒有賣給我，他只有給我一次，是七月二十九日下午，他過來我家，與我一起施用。」、「（問：甲○○找你一起施用海洛因幾次）七月二十七日下午也有一次，連前次共二次，都沒有收錢，只是與我一起施用」、「（問：你有無償供甲○○施用海洛因）沒有。只有他拿來我家二次供我用。」等語（見偵查卷第九十五頁、第一百頁背面），相互所述之情節，大致相符合。
（二）本件復有警察在被告處查獲轉讓所餘之白色粉末二包扣案。經將該白色粉末送請法務部調查局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，淨重零點四五公克，有同局九十年九月五日陸㈠字第九○一七五九一一號鑑定通知書附卷可憑。
（三）被告所舉證人千壽屋料理店調理長 鄢啟榮 雖證稱：被告九十年七月二十七日來店應徵，同月二十九日來上班，但同時證稱：工作時間為上午九時至下午二時，再從下午四時三十分到晚上九時，下午二時到四時三十分是休息時間，休息時間不用待在店內，休息時間不清楚被告是否在店內等語（見原審卷第六十八至七十一頁）。被告也供承中午二時到五時休息，可以外出，九十年七月二十七日下午二、三時去應徵，談一、二小時（見原審卷第七十三、七十四頁）。
則被告二十七日僅至該餐廳一、二小時；二十九日下午二時至五時休息時間可以外出，是鄢啟榮所證，不足為其有利之認定。被告另於本院另聲請傳訊該餐廳不詳姓名女店長證明其在餐廳工作云云，不單未能提供證人姓名，且被告既僅有部分時間在餐廳面談及工作，其餘下午時間，仍可自由行動外出，自無再調查該不詳姓名女店長及傳其作證之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告所辯，為事後翻異卸責之詞，不足採信。其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其先後二次轉讓行為，時間緊接，方法相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯，並加重其刑。
四、檢察官於原審法院審理時，變更起訴犯罪事實及所犯法條，認被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先以一千元至三千元不等之價錢，向綽號「阿弟」之不詳成年男子，購入海洛因約三十次後，連續於九十年八月二日前數日之某日、同年八月一日，在台北市○○區○○路一段六七九號三樓，分別以每包新台幣（下同）五千元、三千元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因各一包予林岱芬。嗣於同年八月二日下午十六時三十分許，在上址一樓前，欲以二千元之價格販賣海洛因予林岱芬時，適為前往該址執行搜索之員警發現，而當場查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。按檢察官於提起公訴後，雖得變更原起訴之法條，但仍須在原起訴同一基本事實始得為之。如變更起訴法條係因起訴之犯罪事實亦有所更易，應由檢察官就該不同之犯罪事實另行提起公訴或追加起訴外，不得於起訴後逕以更正原起訴犯罪事實暨變更所犯法條之便宜方式為之。法院自亦不得就檢察官更正後之犯罪事實及法條加以審理，否則即與不告不理原則相違。本件檢察官於原審法院審理時，將原起訴被告九十年七月二十七日及七月二十九日轉讓海洛因之行為，更正為不詳時間販入海洛英，再於九十年八月一日、八月二日前某日販賣海洛因，並同時變更起訴法條。然更正前後之犯罪事實，犯罪時間不同，行為不同，且轉讓係指無償提供之行為，與販賣意在獲取利益，收取金錢，所涉基本事實完全不符。檢察官之更正，於法不合，不生效力。法院僅應就原起訴轉讓海洛因之犯行予以審理。如檢察官認被告另涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，應另為偵查起訴，非本案所得審理。
五、原審未詳予研求，遽為被告無罪之判決，自嫌欠洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決並未審判販賣毒品犯行，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、犯罪情節、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛英二包（驗餘淨重零點四五公克），應諭知沒收銷燬之。至扣案之行動電話、吸食器、注射針筒、吸管、塑膠殘渣袋，為被告施用毒品所有，與本件犯罪無關，自不得於本案宣告沒收，併此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十二年一月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。