裁判字號：臺灣彰化地方法院106年智易字第6號刑事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度智易字第6號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李燕梅上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第8722號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑（原案號：105年度智簡字第50號），改依通常訴訟程序審理，判決如下：
主文李燕梅無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李燕梅明知商標註冊號第00000000號「KissMe奇士美」、商標註冊號00000000號「KissMe」、商標註冊號00000000號「奇士美KISSME及圖」、商標註冊號00000000號「台灣奇士美KISSME」等商標圖樣，業經日本商伊勢半本店股份有限公司（下稱伊勢半公司）及臺灣奇士美化粧品股份有限公司（下稱奇士美公司）分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於核准期間內，指定使用於化粧品、香水、口紅、化粧水、眼影、眼線液（筆）、指甲油等商品，現仍在商標專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知係上開商品而販賣、意圖販賣而持有或陳列。復明知上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。詎被告知悉其先後於民國105年2月17日、19日，在其位於彰化縣鹿港鎮之住處，利用網際網路連結至「蝦皮拍賣系統」後，以每10支批發價新臺幣（下同）1,200元、50支批發價5,000元之價格，向拍賣代號「vivian18018」賣家（經查係 鄭淑惠 所申請，另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦中）所購入之「kissme奇士美花樣美姬零阻力絲滑濃黑眼線液筆」（下稱kissme眼線筆）10支、50支，均係未經上開商標權人之同意或授權，而與上開商標權人所生產或授權製造之商品，使用相同或近似註冊商標之仿冒品，竟意圖販賣，自105年2月17日起，在上開住處，利用網際網路連結至「蝦皮拍賣系統」後，以「cinderella2009」之拍賣代號，刊登售價3支500元（免運費）、1支169元或180元（免運費）之仿冒前揭商標圖樣kissme眼線筆之照片及拍賣訊息，供不特定人上網訂購而陳列之。嗣於同年月22日，適有被害人 孫君潔 上網發現被告所刊登之上開商品販售訊息，即使用折價券而以130元之價格（免運費）向被告購買該商品，並於同年月25日至便利超商付款取貨，惟被害人使用該商品後查覺效果不佳，認為可能是仿冒品而報警送鑑定，經奇士美公司委請伊勢半公司鑑定後，確認係仿冒商標之商品，而循線查獲。因認被告涉犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決參照）。本件因認被告李燕梅應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告李燕梅涉犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，係以被害人孫君潔於警詢之指述，及通聯調閱查詢單1紙、伊勢半公司鑑定報告書、樂購蝦皮有限公司函附之帳號申請人資料與拍賣交易訊息、中華郵政股份有限公司彰化郵局函附之帳號申請人資料、經濟部智慧財產局函暨檢附之商標註冊簿列印資料、被告與被害人之訊息對話紀錄、被告與其進貨來源之人之訊息對話紀錄各1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙等資為論據。訊據被告對其於起訴書犯罪事實欄所載時間，確實有透過蝦皮拍賣網站購買Kissme眼線筆，並將其中1支以130元（含運費）出售給被害人乙節，及該支Kissme眼線筆經鑑定後認為係仿冒品之事實均不爭執，惟堅決否認有何違反商標法之故意，辯稱：扣案之眼線筆與其先前至實體店面購買的商品使用起來的效果都一樣，且外觀除了實體店面的正品後面有貼中文標籤說明（保存期限也是中文說明打上去的），其餘日文說明都是一樣，也因為都是日文標籤，所以伊一直認為這是日本製造後進口的水貨（即真品平行輸入之商品），況且實體店面的價格1支為298元，有時候還會有買一送一的折扣，折扣下來1支約150元，與扣案物的批價價差不大，伊認為這樣的差價很合理；本案是被害人言之鑿鑿，伊才開始懷疑，就再去實體店面買正品來比較，發現兩者使用效果還是差不多，雖然外觀等有些微差異，但必須把2者放在一起認真比對才會發現，伊並非專業人士，且包括伊及上手等人賣了很多支Kissme眼線筆，也無法立刻辨識出差異，所以伊主觀上沒有販賣仿冒品之故意等語。
五、本院得心證之理由：
(一)商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」，始能構成犯罪。又所謂「明知」，係指直接故意而言，乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本件即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號刑事判決參照）。
(二)本院審酌卷附之證據，認本案被告應無販賣侵害商標權商品之直接故意，理由如下：
1、經本院當場勘驗被告自寶雅國際股份有限公司門市購買之Ki
ssme眼線筆與扣案之眼線筆，以肉眼初步觀察比較，正面觀之左方產品（即被告於門市購買之正品）另貼有特優評鑑，此外兩者在正面右側中間印刷「淚.汗.皮脂」「湯」等漢字之處背景顏色不同；而觀以背面，左方產品額外張貼產品的中文說明，其大小超過背面的二分之一以上，左方產品未遭中文說明覆蓋之處，其外觀與右方產品（即仿冒品）日文說明的外觀一致；再將兩產品外包裝打開後，初步觀視除其背面文字印刷顏色深淺不一致及右下角產品編號的數字不一樣外，文字的敘述幾乎相同；又取出包裝內的筆，觀察背面編號記載，左方記載「F66」之字體較大，右方記載「D53」之字體較小，其餘並無太大差異等，有勘驗筆錄及比較照片數張附卷可稽（見本院卷第19頁反面-20頁、第23-36頁）。
是以肉眼初步觀察扣案Kissme眼線筆與正品，兩者並無太大差異。再被告提供之正品背面有中文標籤說明，此係該產品與仿冒品之最大差異，固可一眼即知，然該中文標籤是以貼紙貼上，應是商品進口後，因為外觀均是日文，乃由臺灣進口商貼上中文說明，供消費者做為購買之依據，故被告辯稱雖然知道正品另外貼有中文說明，但除此之外2者幾乎無差異，所以誤以為其自蝦皮拍賣網站購買之產品為水貨等語，亦與吾人理解之常情無違，被告此部分辯解尚非無稽。
2、公訴人雖主張依伊勢半公司之鑑定報告可知，兩者仍有甚多差異之處，被告身為專業賣家，對此差異應該能夠察覺等語。然細究上開鑑定報告內容（見偵卷第30-39頁），兩者差異包括背版正面印刷顏色濃淡不同、背版反面印刷1白色1黃色、正品泡殼精緻度較為整齊一致、仿冒品印刷位置沒有對齊、正品筆尖較細、內蓋為白色（位於內部深處）、瓶身底部設計較深、容器顏色有光澤、標籤文字細且鮮明等，上開產品差異處均甚為細微，縱本院將2者放置在一起比較，也必須刻意觀察，才能察覺，遑論一般人若未懷疑產品之真偽，即便將2者放在一起觀看，恐亦難以判斷差異。公訴人雖稱被告是專業賣家，對此應該能夠判斷，但被告僅為初中學歷，顯無此方面的專業背景，其只是有使用該產品之經驗，再從拍賣網站批購該產品後轉售賺取價差，而扣案Kissme眼線筆之外觀與正品差異又非一望即知，業如前述，實難以期待被告對於購買的產品是否為真品乙節能夠當下判斷。
3、又觀以卷附之被告與被害人、被告與代號「vivian18018」賣家之訊息對話內容（見偵卷第24-26頁、第60-65頁），被告於被害人發送訊息質疑扣案之Kissme眼線筆為假貨時，固有向被害人傳送「這是最新的貨，日本原裝只有批號..」、「我這隻是最新版的」、「他們的包裝很類似確有差距，筆頭也不一樣，新版更柔軟順滑更細」等訊息，惟其也有向被害人告以「我從沒想賣仿冒品，除非我上級玩我」、「但我不認為這東西是假的呀..」等語，且被告嗣後於105年3月3日也發送訊息予「vivian18018」，向其告以「我能不能問一下，這個貨源是..?」、「所以你也沒辦法確定正貨與否？」、「嗯，我對比過，基本上沒發現差異」、「這客人一開始拿到貨就說假貨，解釋一通完強硬要退」、「我買了一隻正貨來，感覺怪怪的」、「印刷細節，和產品細節..有差異」、「我先把產品下架了，覺得確實不太正常..」、「我希望你可以幫我追溯一下源頭」等語，細繹其內容，被告應確實是在被害人提出質疑後，才開始懷疑其販賣之Kissme眼線筆可能並非真品，否則何以需要再到實體店面購買產品來比對，並向其批貨之賣方確認。公訴人雖質疑被告是為了脫免罪責才會發送上開訊息予「vivian18018」，然而，被告發送該訊息之目的，是為了退回所批購之Kissme眼線筆，避免損失，此由對方發送「妳再寄回來給我」、「再把34支寄回來給我即可」等訊息可知，且斯時被害人僅告以要去檢舉被告，也尚未報案（被害人是在105年3月7日報案並製作筆錄），被告應無預期將來會遭起訴而有預先串證或製作不實訊息內容之可能性。
4、被害人雖係以130元購得扣案之Kissme眼線筆，然稽以卷附之拍賣資訊，被告係以每支180元之標價出售本案之眼線筆，而該等商品在實體店面如寶雅門市之售價是每支298元，有被告提出之交易明細照片1紙附卷可證（見本院卷第32頁），兩者雖有價差，但尚非甚大，被告復辯稱有時候門市會有買1送1的促銷，促銷後2者價格幾乎無差異等語，況衡以常情，自國外進口之水貨，與國內代理商進口之商品，本來就會有一定價差存在，此為多數人所知悉之情，是本案被告雖以較實體店面定價為低之價格出售扣案之Kissme眼線筆，尚難憑此推論被告知悉該物品為侵害商標權之仿冒品。
(三)又縱退而認被告購買扣案之Kissme眼線筆後，有察覺該等商品與實體店面販賣之商品有些微差異，因該等商品與真品之外包裝大同小異，被告又非此方面專業人士，其因過失而誤信所批購之Kissme眼線筆為水貨或不同版本商品，乃至有未必之故意，亦不無可能，本案公訴人所提出之證據，至多僅能證明被告就所販賣之Kissme眼線筆為侵害商標權之仿冒品乙節有過失或未必故意，無法證明被告有「明知」之直接故意，揆諸前揭說明，其行為與商標法第97條之要件尚屬有間。
六、綜上所述，公訴人提出之證據，不足為被告李燕梅犯有商標法第97條之積極證明，所指出證明之方法，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成前揭被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國106年3月21日
刑事第三庭法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月21日
書記官楊憶欣