裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第470號刑事判決
裁判日期：民國89年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第四七О號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第七三八號，中華民國八十六年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第四三二號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十六年一月間起至八十六年二月十一日止，連續在台南縣鹽水鎮某處便利商店、宏挺加油站等地，以五百至二千元不等之價格，販賣安非他命予少年丙○○，並從中抽取部分安非他命供己吸用，以此方式圖利。嗣於八十六年二月十八日二十時許，為警循線查獲，並於台南縣鹽水鎮岸內里松子腳一之二號，扣得殘沾安非他命空袋五個、吸管一支、燈泡一個及打火機二個，因認被告甲○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又施用安非他命之人，供出安非他命之來源，因而破獲者，依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，得減輕其刑。因其與販賣安非他命之人無共犯關係，且所供非全然不利於自己，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據（最高法院八十四年度台覆字第一七四號判決意旨參照）。故如其供述有瑕疵可指，且又無足以令人確信其供述為真實之證據可佐，其供述自不得採為販賣者犯罪事實認定之依據。
三、訊據被告甲○○於警訊及原審偵審中均矢口否認販賣犯行，辯稱：「我祇是因丙○○不認識乙○○，乃於起訴書所載時地幫丙○○向乙○○購買安非他命三次供丙○○吸用，其中最後一次丙○○並一同前往，我所購安非他命均如數交予丙○○後，丙○○為感謝我幫忙，再分取一些予我吸食，二人均在其住處一起吸食，且扣案之殘沾安非他命空袋係供吸用安非他命之用，並非販賣用。」等語。
四、按本件公訴人認被告甲○○涉有販賣安非他命犯行，無非以少年丙○○之證述及扣案之殘沾安非他命之空袋為其論據。經查：
（一）少年丙○○於原審審理所結證：「被告幫我買安非他命三次，被告購得安非他命後，均全部原裝交給我，並未從中抽頭，我為感謝被告幫忙，才拿一部份供其吸用。」等語（見原審五月十五日審判筆錄），及其於警訊中所供：「我所吸用之安非他命，都是叫綽號『 楊為 』（按即被告）之男子幫我調的，我每次皆叫他幫忙購買一千元至五百元不等之安非他命（見偵卷第十四頁正面）；我先拿錢給甲○○幫我買，甲○○買好後在約定地點拿給我，前後三次，最後一次我陪同甲○○一同前往向那不詳男子購買。」（見同上卷第十七頁反面），暨其於偵查中初供：「託甲○○買的」、「前二次我拿錢給甲○○，他去幫我買，最後一次他直接載我去買，買回來後，我就分一點給他。」等語（見同上卷第第三十三頁正面），足見被告上述所辯幫忙丙○○向乙○○購買安非他命三次供丙○○吸用，其中最後一次丙○○並一同前往，所購安非他命均如數交予丙○○後，丙○○為感謝其幫忙，再分取一些供其吸食乙節，信而有據。雖少年丙○○於最後一次偵查中稱：「不是賣給我，是他帶我去買的，第一次是去年年底，最後一次是農曆年初五，他帶我去向綽號「Ｌ」的男子買的，幫我拿錢給那名男子，我站在旁邊看，安非他命拿到後再交給我」、「大部分他會抽取一點給他當報酬，剩下之安非他命拿給我，我也知道這情形。」云云（見同上卷第六十二、六十三頁正面），於原審審理時復證稱：「（問：甲○○是幫你購買安非他命？或是其在販賣？）是他幫我購買，有二次是他幫我買回來，最後一次是我與他一起去買」、「（問：甲○○於事前是否與你約定購買後由其從中抽取安非他命？）答：沒有約定，是他買回來後，我為了答謝他，才拿一部份讓他吸用」、「（問：甲○○購買安非他命，有無全數交給你？或從中抽取一部份？）看不出來有從中抽取一部份，甲○○買回來後，均是照原來包裝拿給我」等語（原審卷第十八頁反面）、「（問：被告甲○○究有無從中抽取做為報酬？為何前後供述不一？）不是甲○○從中抽取，是我自己為了報答他，於其買回來後，全部交給我，我再拿一部份讓他吸食，並非他自行從中抽取。我在最後一次偵查中所述：『他會抽一點給他當作報酬』，我的意思是他買回來後，我自己抽取一些交給他，報答他，不是甲○○自己主動抽取再交給我。該次筆錄未將我的本意載明」（原審卷第十九頁）等語觀之，證人丙○○於警訊至原審審理中均一再證稱係託被告購買，且乙○○於本院審理中復一再否認有販賣安非他命予被告，被告復辯稱係幫丙○○購買等語，依此各情觀之，尚乏證據證明被告有幫乙○○販賣之認識，復無積極證據足資證明被告販賣安非他命，揆諸上揭說明，被告於警訊中之供述自不得採為被告販賣犯罪事實認定之依據。
（二）再查，被告甲○○有吸用安非他命犯行，並經原審於八十六年一月三十日以八十六年度訴字第一二０號判處罪刑在案，有該案判決書影本乙份附卷可稽，是被告所辯扣案之殘沾安非他命空袋係供其吸用安非他命用乙節，合與常情並不違背，應堪採信，顯不足採為被告販賣之佐證。
四、此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之販賣犯行，則被告甲○○所為，應僅係涉犯幫助吸用安非他命罪嫌，尚難以販賣罪相繩，且該二罪之社會基本事實復不相同，法院亦無從變更法條加以審判。
五、綜上所述，本件不能證明被告甲○○有販賣安非他命之犯行，原審諭知被告無罪，核無不合。公訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官徐財福
法官蔡崇義法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國八十九年三月二十八日