裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(二)字第340號刑事判決
裁判日期：民國89年03月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(二)字第三四О號Ｃ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院八十六年度訴字第一八七三號，中華民國八十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署年度營偵字第八七０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續受公務機關委託承辦公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權叁年。
事實
一、甲○○係臺南縣學甲鎮農會職員，自民國（下同）八十三年間起至八十五年四月二十一日止，負責該農會肥料管理業務，受臺灣省政府糧食局委託，承辦肥料管理業務，為受委託承辦公務之人員；竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於任職期間，連續將職務上管理之肥料，侵占入己後，變賣花用。嗣於八十五年四月二十二日，將該業務移交由戊○○承辦，於同年十月六日戊○○因請假由丁○○代理，始發現『中洲倉庫』肥料堆，後面十幾排以木板或鋼板架於兩邊而將下面架空之方法，在該疊短少堆置數包肥料，外面則完整排放，致外觀並未見減少，經清點結果，共短少「複合一號」肥料七十一包，價值新臺幣(下同）一萬八千二百四十七元。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖供承學甲鎮農會『中洲倉庫』儲存之『複合一號』肥有短少七十一包之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊辦理肥料管理業務，同時管理農會本會倉庫及中洲倉庫外，其他分部倉庫亦報由伊彙管，並兼辦玉米、稻田轉作查估業務，必須經常外出，為便利農民購買肥料方便，倉庫鑰匙均放於桌上，代理人隨時可領取肥料發放予農民，因管理上疏忽，兼以未時常清點，致肥料發生短少，伊已移交五個多月才發生短少，因上級以伊移交後該倉庫均未進出貨，要伊負責，伊即次日由伊自己拿出賠償該金額，實則伊並未侵占任何肥料云云。
二、惟查：
（一）前揭事實業據被告甲○○於台南縣調查站偵訊時坦承：「部分是我花用掉的，但有部分是因為管理疏忽所造成之短少虧空」不諱（見調查站卷第一至三頁），並經證人即台南縣學甲鎮農會理事 陳連 發、供銷部主任乙○○、專員丙○○、倉庫管理員戊○○、丁○○於調查站、偵查中、原審或本院到庭證述屬實。
（二） 次參 以本案係因台南縣學甲鎮某雜糧代耕中心負責人 陳竹墨 於八十五年十月六日帶同司機 李朝陽 （綽號黑人）駕駛拼裝三輪車前往學甲鎮農會供銷部購買『複合一號』肥料二百包，適逢該農會舉辦自強活動外出旅遊，承辦人戊○○請假，由丁○○代理，因供銷部直屬倉庫缺貨，乃由丁○○持鑰匙至該會供銷部所屬『中洲倉庫』提領交貨，惟經開倉後，發現僅第一排堆放十五包『複合一號』肥料，其後即屬中空有短少肥料，翌日丁○○即向供銷部主任報告，乙○○即指派管理員戊○○會同前任管理員甲○○清點實際庫存數量，並與該部主管肥料之專員丙○○核對肥料帳冊，發現確實短少七十一包『複合一號』肥料，因被告甲○○無法補回該七十一包肥料款一萬八千二百四十七元，迨八十五年十月十二日始由其胞弟 陳誌鴻 代墊繳回，以上事實業經證人乙○○、 陳連發 、戊○○、丁○○證述甚詳。
（三）又被告甲○○亦供稱：伊自八十三年間至八十五年四月底調任該會供銷部倉管員，負責該會本部倉庫及『中洲倉庫』肥料出入及管理工作，其餘倉庫另有專人經管，約於八十五年十月間學甲農會發現『中洲倉庫』短少『複合一號』肥料七十一包，嗣後由伊胞弟陳誌鴻出資代墊歸還，短少肥料款部分係伊花用掉，部分則係管理疏忽所致等語（詳台南縣調查站卷第一頁背面至第二頁背面）（所謂管理疏忽所致不足採信，詳如後述）。足證被告甲○○確有於其管理期間，將台南縣學甲鎮農會所屬『中洲倉庫』內所堆放『複合一號』確有短少七十一包肥料，以當時每包二百五十七元，計該短少肥料價值達一萬八千二百四十七元，允無疑義。
（四）被告於本院前審辯稱係因事後查有短少要伊賠，伊次日即自己拿錢賠償云云，然查被告於調查站訊問時供承：「當時移交給戊○○時只依移交清冊所列數量伊交，並未清點，但我知道中洲倉庫的複合一號肥料有短少，短少多少我不清楚」、「七十一包金額為一萬八千二百四十七元，並由我弟弟陳誌鴻借給我，由我向供銷部補足款項」、「當時移交時曾告知戊○○，若肥料銷售後，數量款項有不足，應知會我，我會補足」等語（見調查站卷第二頁正反面、第三頁），顯見被告確有侵占該肥料，否則焉知有短少，又其係事後向其弟借款賠償，其事後否認有侵占之事實，即非可採。
三、次查：
（一）戊○○於台南縣調查證稱：「甲○○平素好賭博，生活不正常，並積欠多筆賭債，過去於供銷部服務期間，常有人上門追討賭債，我曾聽乙○○提起甲○○此次虧空肥料款，也是為償還賭債」等語（詳台南縣調查站卷第六頁背面第九行至第十二行）。另一證人陳連發亦證稱：「．．．約於八十五年十一月間學甲鎮某搬運工李朝陽告訴我，渠於八十五年十月六日至學甲農會中洲肥料倉庫搬運肥料時，發現『複合一號』肥料堆放處，裡面是中空的，．．．直到八十六年一月四日我至該農會供銷部拜訪主任乙○○後，始得知上述情事是因保險部職員甲○○在八十五年四月廿二日以前主管肥料期間，據說因付不出賭債而挪用肥料款所致」等語（詳台南縣調查站卷第十四頁背面）。
（二）另查被告甲○○於七十九年四月三十日因賭博罪，經原審法院判處罰金二千元，緩刑二年確定，此有原審法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份附卷可稽（詳偵查卷第二頁）；足證被告甲○○平日沈迷賭博，並曾有人至其任職供銷部追討賭債，被告甲○○因積欠賭債，無法償還，乃侵占肥料變賣，衡情殊有可能。
四、復查：
（一）甲○○僅管理該農會供銷部直屬倉庫及『中洲倉庫』兩處倉庫而已，業據其於台南縣調查站偵訊時供明在卷（詳同上調查站卷第一頁背面），並非其於本院前審所辯：伊同時掌管七處倉庫云云，故其嗣後所辯，顯有不實。
（二）被告甲○○經管兩處倉庫，肥料數量均由其親自清點，亦經被告甲○○供述甚詳（詳同卷第二頁正面第一行至第二行）；又被告雖於八十五年四月二十一日已辦理移交給戊○○，而本件於八十五年十月六日始發覺短少，似非其任內所短少，惟被告以其移交後該倉庫即無進出貨，為其歷次所不爭執，且被告甲○○於偵查中亦坦承：短少七十一包肥料款，均已補回，因短少肥料係在伊任職管理員期間所發生等語（詳偵查卷第十二頁背面）；足證被告甲○○辯稱：似非其任內短少等語，洵屬飾卸刑責之詞，難以採信。
（三）證人陳連發證稱：「．．．因存放該批肥料之中洲倉庫平日存量約有二千多包，四至九月又逢農業淡季，較無人一次購買數百包之大批肥料，事情才會拖了五個多月未爆發」等語（詳同上調查站卷第十五頁正面）。故肥料發現短少七十一包之事實，發現於被告甲○○移交予戊○○半年以後，殊難資為有利被告甲○○之論據。其侵占公有財物犯行，事證明確，堪以認定。
五、再查：
（一）戊○○於本院前審證稱：辦理移交雖有清點，但肥料很多，所以並沒有一包一包清點，僅係以長度乘以寬度及高度來計算，是以中空外觀即看不出來有短少，伊接該倉庫肥料即未動過，事後才發現中空等語（見本院前審八十八年三月三十日訊問筆錄）；證人丙○○於本院亦證稱：因本會倉庫缺少肥料，而農民急需肥料才至中洲倉庫取肥料，結果丁○○在搬肥料時發現有中空情形即不敢再搬肥料，以後才清點，有關肥料款係由伊收取，而該中洲倉庫於被告任職期間有數次進肥料，惟資料未全部保存，僅找出部分進倉資料等語（見本院前審八十八年三月三十日及同年四月十三日訊問筆錄）；證人丁○○於本院前審證稱：我看中洲倉庫外觀好好的，一拆下去，才發現中空，從一、二排來看均完整，但以後每排少幾包，我一發現有短少即不敢再拆等語（見本院前審八十八年四月十三日訊問筆錄）。
（二）至所謂被告辯稱：「短少肥料款部分係伊花用掉，部分則係管理疏忽所致」等語，及證人即業務接辦人戊○○於第一審及原審中曾證「平時倉庫內有五六千包，每月清點一次，會少四、五包，要賠錢，農忙時很忙，辦二年貼了
三、四十包...」，另證人即曾辦此業務之 李石泉 亦證「辦二年，補了十包以上。」等語，究本件短少情形，是否可認係管理疏忽所致？經查：該農會倉庫一般肥料是十五包（小包者）或十二包（大包者）一疊，緊連堆放，中空的情形是在間隔的兩邊架上木板或鋼板，其下是空的，其上再堆罪肥料，故中空的位置係在下面，空的地方約短少二至三包，或三至四包不等，且是分布在各疊的肥料之間，而非集中在同一位置等情，業據證人戊○○、丁○○於本院八十九年一月廿五日前往現場摩擬發現當時狀況時證述在卷，並有示範肥料堆放中空情形之照片可稽，證人丁○○於原審亦證稱：「（問丁○○：你如何發現肥料缺貨？）上面堆有一袋袋肥料，整堆下面用木板架空，沒有肥料，只有上面有肥料」等語，按此以木板或鋼板架於兩邊而將下面架空之方法，在該疊短少堆置數包肥料，外面則完整排放，致外觀並未見減少，故顯係刻意為之，謂係管理疏忽所致，實有違常理，所辯管理疏忽所致無非卸責之詞，殊無足採。又依上開各該證人所述，短少肥料是分布在各疊的肥料之間，而非集中在同一位置，而全數短少七十一包，按以上揭方法每疊短少二至三包，或三至四包不等之情形計算，應有近十幾疊以上短少，每中空一疊，外面一疊同時又需堆滿十二包或十五包作為掩飾，而中空短少者又非集中同一位置，實非一次所能完成，足見被告應係以概括犯意分多次予以侵占為連續犯，又被告僅係管理肥料之進出及管理，並未負責出售收款，已據證人戊○○、丁○○於調查站證述在卷（見調查站卷第四頁背面、第八頁背面）及證人丙○○於前開本院證述屬實，是被告應係侵占肥料，而非侵占肥料款甚明。
六、上訴人即被告甲○○係台南縣學甲鎮農會供銷部倉庫管理員，負責該會供銷部直屬倉庫及『中洲倉庫』肥料出入及管理業務，前開肥料乃由臺灣省政府糧食局委託學甲鎮農會代為銷售，業據被告甲○○供明在卷，並經證人乙○○證述甚詳，故被告甲○○乃受公務機關委託承辦公務之人，其於承辦期間侵占肥料，依貪污治罪條例第二條後段規定，自有該條例之適用。又貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經修正公布，並於同年月廿五日生效施行，修正後罰金刑部分均已大幅提高，惟查被告於法務部調查局台南縣調查站調查時之偵查中自白，並於案發後未久自動繳回全部所得之財物，依其行為後新修正公布之貪污治罪條例第八條第二項前段規定，應減輕其刑。比較修正前及修正後貪污治罪條例罪刑有關之全部結果（被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律孰為有利於被告時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文），自應以修正後貪污治罪條例必減其刑較有利於被告，自應整體適用修正後貪污治罪條例。
七、核被告甲○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪。其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，除最高刑係無期徒刑依法不得加重外，其低刑部分並加重其刑。被告甲○○犯罪情節輕微，侵占肥料款僅一萬八千二百四十七元，所得財物在五萬元以下，應依修正後貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑。又其於台南縣調查站偵訊時自白犯行，並於案發後一週內已繳回全部所侵占之公有財物，業據該農會供銷部主任乙○○證述在卷，應依修正前貪污治罪條例第八條後段減輕其刑，並依法先加後減。
八、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
（一）刑法第五十九條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於本件被告甲○○因嗜賭負債，而侵占公有肥料，殊無堪資憫恕可言（參照最高法院四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），原判決竟以刑法第五十九條酌量減輕其刑，顯有未當。
（二）本件被告甲○○於台南縣調查站偵訊中即已自白犯行，符合偵查中自白減輕規定，原審竟未依法減輕其刑，即有未洽。
（三）原判決雖於理由欄內第二段認定被告甲○○係受公務機關委託承辦公務之人員，然未敘明憑以認定之根據（即未載明由何機關委託及憑以認定之證據），顯有疏略。
（四）原判決理由欄既就修正前後新舊法輕重予以比較，惟就本件被告於調查站之偵查中自白，並於案發未久後自動繳回全部所得之財物，比較修正前及修正後貪污治罪條例罪刑有關之全部結果，自以修正後貪污治罪條例必減其刑之規定較有利於被告，自應整體適用修正後之貪污治罪條例，原審判決認行為時舊法有利於被告，適用法律已有不當，且論結法條欄內則未援用刑法第二條第一項但書，亦有未合。
（五）原判決既於主文欄及事實欄內載明被告甲○○係連續侵占公有財物，然於理由欄內則未就其構成連續犯予以論敘，顯有理由不備之違法。
（六）原判決認被告係侵占肥料款，揆諸前述，亦有未合。
九、被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。又本件係因原審適用法則不當而撤銷，本院自得諭知較原判決為重之刑期。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，並依同條例第十七條規定宣告褫奪公權三年。所得財物一萬八千二百四十七元，被告甲○○於案發後一週內，由其胞弟繳回台南縣學甲鎮農會，爰不另為追繳發還之諭知，併此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段、修正後貪污治罪條例第二條後段、第四條第一項第一款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官徐財福
法官蔡崇義法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國八十九年三月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例【民國85年10月23日修正】第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。第8條：犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。
犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。
第12條：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。