臺灣臺北地方法院101年度訴字第674號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第674號刑事判決

裁判日期：民國102年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第674號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳建安選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第3468號），本院判決如下：
主文陳建安犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號一至編號三所示之刑。如附表一編號一、二部分，應執行有期徒刑肆年，扣案如附表二編號一至編號四所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳建安明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有或轉讓，竟分別㈠基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，持用其所有如附表二編號三、四所示之手機做為聯絡工具，於101年1月15日某時，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓之住處內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小熊 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬5,000元之代價，販入重量不詳之第三級毒品愷他命後，即從中以夾鍊袋分裝為毛重如附表四、五所示之2種包裝，並將之隨身放置於其所有之LV側背包內，欲伺機利用其擔任臺北市○○區○○○路「CEO酒店」、「角色酒店」經紀人之機會，販賣予不特定之客人，以賺取價差。嗣經警於101年
1月17日晚上10時30分許持本院核發之搜索票在上址搜索，查扣如附表二所示之物，致未賣出得逞；㈡於101年1月17日下午3時許，再起轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在其上開住處房間內，將少量之第三級毒品愷他命（未逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準）無償讓與其女友 賴柏君 當場以摻入香菸方式施用；㈢於101年1月17日晚上9時30分至10時許間，另起轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在其上開住處內，將少量之第三級毒品愷他命（未逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準）無償讓與其友人 王琮慶 當場摻入香菸內施用，嗣為警於上開時、地執行搜索時，當場查獲，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查：證人賴柏君於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其選任之辯護人已就上開供述證據能力表示爭執（參見本院101年度訴字第674號卷第22頁、第25頁至第26頁）。經查，證人賴柏君於本院審理時證稱被告未曾轉讓伊第三級毒品愷他命，伊是花8,000元與被告一起合資購買，伊是施用伊購買的部分云云，顯與其於警詢中指稱：毒品是陳建安的，伊最後一次是於101年1月17日下午3時許在臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓陳建安住處房間內與陳建安一起施用，毒品都是 陳員 （即陳建安）無償提供伊二人（即賴柏君及王琮慶）使用等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3468號卷第19頁）之陳述不符。本院審酌證人警詢筆錄作成時，警方已踐行權利告知義務，且於檢察官訊問時亦未表示警詢時有何受不正方法訊問之情形，本院審酌該警詢筆錄作成之外部情況，並考量證人賴柏君於警詢中坦承有與陳建安一起施用毒品，且毒品是陳建安的等情，係不利於己之陳述，其虛偽陳述之可能性自屬極低，況其於警詢時較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告之人情壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上揭說明，證人賴柏君於警詢之陳述，可信之程度較高，從而，證人賴柏君於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述，係為證明被告陳建安是否無償轉讓第三級毒品愷他命予賴柏君之犯行所必要，故證人賴柏君於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，自不可採。
二、證人王琮慶於警詢及偵查中之證述，業經檢察官、被告及其選任之辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（參見上開本院卷第22頁），且經本院於審理時當庭提示為合法之調查，而檢察官、被告及其選任之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、除前開所述外，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠犯罪事實欄一㈠部分：
訊據被告雖坦承其有於101年1月15日某時，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓之住處內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小熊」之成年男子，以2萬5,000元之代價，購入100公克之第三級毒品愷他命，惟否認其於購入上揭毒品之際或於購入上揭毒品後有欲伺機轉賣，以賺取差價之意圖，辯稱：伊沒有販賣意圖，伊是買來自己使用，隨身攜帶21 包愷 他命是要帶去酒店請客人交際應酬，伊之所以購買大量毒品是因為這樣買比較便宜，分成小包使用是為了要控制自己施用的量，伊是用2萬多元購買100公克云云（參見上開偵卷第13頁至第14頁、第88頁、第100頁；上開本院卷第18頁反面），被告選任之辯護人亦為被告辯護稱：扣案之帳冊乃被告所有之記事本，與販毒無關，另被告供陳每日施用5至8公克，則自被告購入之1月15日計算，迄至其為警查獲時之1月17日所減少之數量，核與其所供陳之施用數量相符，是被告稱係要自己施用應屬可信。又有無查扣電子磅秤、分裝袋，與有無意圖販賣而持有毒品並無必要關連（最高法院97年度台上字第5355號判決意旨可資參照），故本案雖有扣得大、中、小分袋帶共163只及電子磅秤等物，然因被告與其女友賴柏君均有施用第三級毒品愷他命，彼等為攜帶方便而購入分裝袋，容與常情無違，是不得以本案扣案之毒品數量較多，及扣得分裝袋、電子磅秤等物，即認被告是以營利之目的購入扣案之毒品。況扣得之毒品重量均非等量，然毒品價格昂貴，如被告係自行分裝欲予以轉售他人牟利，理應以電子磅秤精確秤重，而不致每包皆有相當差異，顯見被告於分裝時僅以分裝杓約略分裝，以供自己攜帶外出方便使用，是被告確無販賣意圖（參見上開本院卷第85頁至第87頁）。惟查：
⒈扣案之白色結晶共22包，經送具有鑑定能力之交通部民用航
空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC／MS）法，鑑驗結果檢出具有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分無誤，此有該中心101年4月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可證（參見上開偵卷第106頁），是本案被告向「小熊」購入之白色結晶確為第三級毒品愷他命無訛。
⒉被告於本院準備程序時供陳：伊於退伍後從事酒店經紀人工
作，沒有底薪，要看帶桌量，人頭跟桌數有不同算法，如果是人頭，是看客人喝幾小時，伊賺店家給伊的差價，如果是桌數，需達到一定門檻才有業績。在本案之前，伊每次是以2,000元之價格購買4或4.5公克1包，伊係經朋友介紹認識「小熊」，是「小熊」跟伊介紹他朋友那邊有好東西，伊跟「小熊」購買愷他命當時約認識半年，因為快過年，伊怕東西會漲價，所以一次跟他購買100公克，他跟伊說100公克就是2萬5,000元。伊是在酒店遇到「小熊」，伊主動問「小熊」有沒有毒品來源，所以後來「小熊」帶著毒品來找伊時，伊就決定要買。毒品是分成一大袋，伊是用瓢子大概分裝一下，伊是用目測方式分裝。伊每天施用的量大約10公克，為了控制每天施用的量，伊分裝成小包，伊每天約施用
2至3包，伊平常會帶1包出門等語（參見上開本院卷第19頁反面至第21頁反面），觀諸被告上開陳述可知，其每日所需施用之愷他命約10公克，則其僅需隨身攜帶足供給毒癮發作所需施用之愷他命即可，實無一次將21小包愷他命置放於隨身攜帶之包包內，徒增被臨檢查獲或被懷疑涉犯販賣毒品之風險，況被告自承其於退伍後即於酒店擔任經紀人，而八大行業乃是員警執行掃黃、掃毒之重要處所，被告既自退伍後即至酒店擔任經紀人，則其對於政府嚴加掃蕩毒品之政策，理應知之甚詳，故若非有利可圖，其當不會甘冒被查緝之風險而隨身攜帶遠大於其所需施用份量之毒品，是被告上開行為除與一般施用毒品者小心防範被察覺之心理不符外，亦與其自陳：伊平常會帶1包出門等語（參見上開本院卷第20頁）相左，是被告辯稱其購入大量毒品係伊自己要施用等詞是否可採，實屬有疑。
⒊又被告雖辯稱：伊是用瓢子隨意將毒品分成小包，以控制自
己施用之量云云，而被告選任之辯護人亦為被告辯護稱：如被告係自行分裝欲予以轉售他人牟利，理應以電子磅秤精確秤重，而不致每包皆有相當差異，顯見被告於分裝時僅以分裝杓約略分裝，以供自己攜帶外出方便使用等詞，然若被告係為控制施用之量，則其理當將所有之愷他命粗略分裝為同等重量，始能確實控制其每日施用之量，惟觀之本案自被告隨身攜帶之LV包內扣得之愷他命數量多達21包，毛重總計為50公克，遠逾被告自述之每日用量，又各包裝重量粗略分為
1.06公克至1.41公克（詳參附表四，詳細重量參上開偵卷第30頁至第32頁）及3.76公克至4.00公克（參見附表五，詳細重量參上開偵卷第30頁至第32頁）兩種，亦非以被告所述每日5至8公克或10公克數量盛裝，足徵被告顯係將購得之毒品分裝為小包及大包兩種重量，此情顯與一般販賣毒品行為人依客戶需求計量分裝以利零賣販售之交易常情相符，而與被告所述僅供自己施用乙情未合。況由被告上開陳述可知，其於該次跟「小熊」購買毒品之前，每次均係以2,000元之價格購買4公克或4.5公克1包的愷他命，故其往常購入之愷他命1公克之價格約莫444.4元或500元（計算式為：2000元÷4.5公克＝444.4元/1公克；2000元÷4公克＝500元/1公克），而若如其所述此次其係以2萬5,000元之代價購入100公克之愷他命，則其購入愷他命1公克之價格為25
0元（計算式為25,000元÷100公克＝250元/1公克），是被告此次購入愷他命之價格顯較零售之價格低廉甚多，如以上開零售市價賣出，顯有豐厚之獲利，實無需斤斤計較於些微之重量差異，況縱以電子磅秤秤重仍難免會些微之誤差值，故自不以扣案之毒品每包之量均有差異，即為有利於被告之認定。
⒋末被告雖另辯以：會攜帶毒品免費提供給小姐、客人使用云
云（參見上開偵卷第88頁；上開本院卷第83頁），然如前所述，隨身攜帶大量毒品，將提升被查獲之風險，是若非無利可圖，殊難想像被告願甘冒被查緝之風險，將上開毒品隨身攜帶。況毒品之價格非微，而被告於酒店擔任經紀人並無底薪，是亦甚難想像其有充沛之資金足以大量無償提供毒品供他人使用，是被告上開辯稱均與常情未合，而顯係臨訟卸責之詞，不足採信。又被告自陳其於本案之前未曾一次大量購買毒品，皆係於酒店內向藥頭購買，是被告若非基於其自身經驗，知悉酒店內包括酒客、小姐、經紀人多有施用毒品之需求，當不會甘犯毒品受潮、變質之風險，一次大量購入上開數量非微之毒品。末毒品本係具成癮性之製品，被告既不可能長期提供與不特定多數客人無償施用，縱一開始是免費提供，所冀圖者無非是日後長期交易獲利模式，自無解其營利意圖。綜上所述，本案被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命之事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
訊據被告雖於本院審理時否認其有無償轉讓第三級毒品愷他命予證人賴柏君，並辯稱：伊是跟賴柏君一起合資購買，伊等一起合資差不多3次左右，伊印象中這次賴柏君出8,000元到1萬元的金額云云（參見上開本院卷第19頁反面）。然查：
⒈被告先於偵查中自承：伊有無償轉讓愷他命給賴柏君使用，
最後一次提供賴柏君施用愷他命的時間為101年1月17日為警查獲前，愷他命是伊等每天都會施用的，伊與賴柏君交往將近一年，伊無償轉讓給賴柏君使用的次數不清楚，施用的地點就在伊家等語（參見上開偵卷第88頁），核與證人賴柏君及王琮慶2人分別於警詢中供陳：伊是在1月17日下午3時許去找陳建安，並在其住處與陳建安一同施用愷他命香菸，至於王琮慶是在17日下午6時左右才到現場，毒品都是陳員（即陳建安）免費提供給伊二人吸食；毒品都是陳員（即陳建安）免費提供給伊二人吸食等語（參見上開偵卷第19頁、第24頁）相符，是被告事後翻詞稱係與證人賴柏君合資購買毒品後進而一同施用，已難遽信。
⒉證人賴柏君如前所述，先於警詢供陳是被告免費提供其毒品
吸食等語，後於偵查中翻異前詞結證稱：愷他命是伊與被告一起合資購買，只有這次是伊與被告一起出資購買，伊在警詢時是因為已經兩、三天沒有睡覺，精神不好，加上被警察衝進家裡嚇到，所以沒有說是伊跟陳建安合資購買，伊是出8,000元購買，伊不知道那次總共買了多少錢，伊就是拿8,
000元給陳建安，陳建安跟誰拿、拿多少伊不知道。伊不確定當天被查獲的毒品是何時購買，伊只知道1月17日去的時候就有愷他命了，伊也不確定伊是何時交付8,000元給陳建安云云（參見上開偵卷第118頁至第119頁），再於本院審理時結證稱：伊與被告是男女朋友，已經交往2年，現在還是男女朋友，伊出了8,000元請陳建安幫伊買毒品，伊不知道陳建安去向何人購買，也不知道買多少數量，伊大概是在被查獲前兩、三天拿8,000元請被告購買愷他命，被查獲當時伊有2、3個月沒有工作，伊之前是代課之體育老師，一節360元，月薪看學校的節數，月薪不固定，伊交給被告之錢是伊在菜市場打工搬貨慢慢存下來的，被告是在被查獲當天把幫伊買的愷他命交給伊。被告交給伊的愷他命只有一小包，且有告訴伊這是以8,000元幫伊買的。伊之前沒有購買愷他命的經驗，之前都是在朋友的場子裡跟別人買，被告從來沒有無償提供愷他命給伊，伊都是自己買的，伊之前說被告在101年1月17日以前會無償提供愷他命給伊，是因為伊當時精神狀況不好。被告交付毒品給伊時沒有跟伊說毒品重量，伊自己也沒有秤重。伊不知道8,000元可以買多少愷他命，伊都沒有用過，也沒有買過。在本案之前，伊都沒有跟被告合資購買過，都是在朋友聚會時買，被告是在伊到場時把類似偵卷第60頁大小的愷他命交給伊，伊後來把該包毒品放在房間的桌上，所以被警察查扣了，伊拿到毒品當天是在住處房間中，將毒品加在香菸裡使用，伊不清楚拿到的那包愷他命可以吸食多少根香菸，伊當天沒有全部用完，伊不知道伊用多少，但沒有到12根。伊之前買愷他命都是買1、2千元的量，伊都沒有問過數量云云（參見上開本院卷第56頁至第60頁反面），是互核被告與證人賴柏君之證述可知，渠等對於合資之次數有明顯之差異，且若如證人賴柏君所言，其該次乃第一次與被告一同合資購買，且其該次購買毒品之款項乃其辛苦在市場打工慢慢存得，其理對該次合資購買之細節詳細詢問並記憶深刻，然觀其上開證述可知，其不僅對於在本案被查獲之前究有無購買愷他命之經驗，前後說詞反覆不一，且對於個別之出資金額、購買之數量、購入毒品後雙方如何朋分，均無法予以說明，此情顯與合資購買之交易常態不符，益徵證人賴柏君上開證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。況被告與證人賴柏君乃男女朋友關係，業據被告及證人賴柏君迭於警詢及本院審理時供陳明確，渠等之情誼非淺，故證人賴柏君為求被告得免受刑罰追訴處罰，而於偵查及本院審理時為上開迴護被告之詞，亦屬人情之常，故不足憑上開證述以為有利被告之認定。
⒊又證人賴柏君於101年1月18日由警提供清潔空瓶供其親自
排放尿液，並當場於證人賴柏君面前將尿瓶封緘一節，業據證人賴柏君警詢中供承無訛；而上開採集之尿液，於101年
1月19日經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局中山分局102年2月4日北市警中分刑字第00000000000號函暨隨函所附之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期101年2月6日濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文影本各1份在卷可查（參見上開本院卷第49頁至第51頁），是證人賴柏君證述其有於101年1月17日下午3時許施用第三級毒品愷他命，應屬實在，綜上，本案被告轉讓第三級毒品愷他命予證人賴柏君部分事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢犯罪事實欄一㈢部分：
訊據被告就此部分犯行迭於偵查及本院訊問、審理時坦承不諱（參見上開偵卷第88頁至第89頁；上開本院卷第19頁、第55頁反面及第79頁反面），核與證人王琮慶於警詢及偵查中之結證情節相符（參見上開偵卷第24頁至第25頁及第117頁），復與證人賴柏君於警詢中陳稱：毒品都是陳員（即陳建安）免費提供給伊二人吸食等語（參見上開偵卷第19頁）相合，又證人王琮慶於101年1月18日由警提供清潔空瓶供其親自排放尿液，並當場於證人王琮慶面前將尿瓶封緘一節，業據證人王琮慶警詢中供承無訛；而上開採集之尿液，於10
1年1月19日經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局中山分局102年2月4日北市警中分刑字第00000000000號函暨隨函所附之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期101年2月6日濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文影本各1份在卷可查（參見上開本院卷第45頁至第48頁），是證人王琮慶證述被告有於101年1月17日晚上9時30分至10時許間免費提供第三級毒品愷他命供其施用，應屬實在，是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案被告轉讓第三級毒品愷他命予證人王琮慶部分事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯行後，刑法第50條於10
2年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，修正後該條項增訂第1項但書及第2項規定，使行為人取得得易科罰金或易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正後之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告所為上開犯行，應適用行為後之法律即修正後刑法第50條，合先敘明。
三、論罪科刑：㈠按愷他命，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓。又所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近見解（最高法院
101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。查被告基於營利意圖販入第三級毒品愷他命，欲伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出，即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，被告業已該當販賣行為之著手，惟尚未賣出，是被告就犯罪事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨固認上開犯罪事實欄一㈠部分犯行，被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，所引起訴法條尚有未洽，惟此部分僅行為態樣有既、遂未遂之分，尚非罪名之變更，本院自無庸變更法條而得審判，附此說明。又被告業已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡至被告就犯罪事實欄一㈡、㈢部分所為，均係犯毒品危害防
制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告各該轉讓第三級毒品愷他命前持有愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所轉讓，供他人無償施用完畢之第三級毒品數量，據證人賴柏君及王琮慶2人於警詢中證稱：係將愷他命加在香菸裡吸食等語（參見上開偵卷第20頁、第24頁至第25頁），衡常一般施用毒品單次施用愷他命，實無可能達到前述毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款之標準（第三級毒品20公克以上），是本案尚無積極證據足以證明被告上開2次所轉讓之愷他命有應依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一之情形，附此敘明。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第53
3號判決意旨參照）。查被告於本案偵查及審判中均自白確有無償轉讓第三級毒品愷他命予證人王琮慶之犯行，有其偵訊及本院準備程序、審判程序筆錄在卷可憑（參見上開偵卷第88頁至第89頁；上開本院卷第19頁、第55頁反面），就其轉讓第三級毒品愷他命予證人王琮慶部分，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，應予減輕其刑。
㈢被告所犯上開2次轉讓第三級毒品罪之轉讓對象不同，行為
時間點先後有間，且由上開2名證人所述可知，其2人並非一同約好前往被告住處施用毒品，故應認被告上揭轉讓毒品係分別起意所為，是該2次轉讓毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販毒及轉讓毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販入第三級毒品愷他命而犯本案之罪，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，且其犯後猶否認涉有意圖營利而販賣毒品第三級毒品愷他命及轉讓第三級毒品愷他命予證人賴柏君之犯行，犯後態度非佳，兼衡其意圖營利販入愷他命之數量非微（淨重80.526
0公克，驗餘重80.4378公克，純質淨重64.2597公克），且一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，惟念及未及售出即遭查獲，尚未產生嚴重實質危害，暨其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，且於斟酌被告之學歷、經歷及資力等節後，就附表一編號三所示之罪刑，諭知如主文所示之易科罰金之折算標準，並就附表一編號一、二所示之刑，定如主文所示之應執行刑，以資懲戒。至於附表一編號三所示之罪刑，則如前述，不能與其他犯罪定應執行刑，附此敘明。
四、沒收之諭知：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號刑事判決要旨參照）。查，本案供被告犯本案販賣之用之第三級毒品愷他命，經送具有鑑定能力之交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC／MS）法，鑑驗結果檢出具有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分無誤，此有該中心101年4月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可證（參見上開偵卷第106頁），而被告之前揭行為既屬毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之如附表二編號一所示之愷他命22包（含22包裝袋及22標籤，實稱毛重86.7460公克、淨重80.5260公克，取樣0.0882公克，餘重80.4378公克，純度79.8％，純質淨重64.2597公克），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，而上開外包裝部分，即因為其上必含有微量毒品無法析離，應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項第1款之規定，在此部分所犯之罪項下宣告沒收。至送驗耗損部分既已滅失，當不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡復按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。查如附表二編號二所示之空夾鍊袋16
3個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，可用於包裹毒品，且均屬被告所有，已據被告供述在卷（參見上開偵卷第13頁）；如附表二編號三、四所示之iphone手機1支（內含門號為0000000000號SIM卡1張，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物）、SonyEricsson手機1支（內含門號為0000000000號SIM卡1張），上開手機2支及其內所含之SIM卡乃被告所持用，供其與上手「小熊」絡購買毒品及與酒客聯絡使用之物，業據被告供述明確（參見上開本院卷第21頁反面、第82頁反面），均屬其販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所涉販賣第三級毒品未遂罪主文項下宣告沒收。㈢至扣案如附表三編號一至編號三所示之物，或非被告所有，
或與被告所涉上開犯行無涉，業經被告於警詢及本院審理時供陳在卷（參見上開偵卷第13頁至第14頁、本院卷第21頁反面、第82頁反面），且無證據足資證明上開物品與被告所涉上開犯行有關，本院自不得就此為沒收之諭知，併予陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第
19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款、第
38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國102年5月7日
刑事第十五庭審判長法官林瑋桓
法官石珉千法官石蕙慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊琬婷中華民國102年5月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬────┬─────────┬────────┐│編號│交易/轉讓時間│交易/轉讓地點│交易/轉│交易數量│宣告刑│││││讓對象│││├──┼───────┼────────┼────┼─────────┼────────┤│一│101年1月15日│臺北市中山區吉林│「小熊」│以新臺幣2萬5,000│陳建安販賣第三級│││某時許│路199巷20號3樓││元之價格購入數量不│毒品，未遂，處有││││││詳之愷他命│期徒刑參年陸月，│││││││扣案如附表二編號│││││││一至編號四所示之│││││││物，均沒收。│├──┼───────┼────────┼────┼─────────┼────────┤│二│101年1月17日│同上│賴柏君│無償轉讓少量之第三│陳建安轉讓第三級│││下午3時許│││級毒品愷他命（未逾│毒品，處有期徒刑││││││主管機關所公告應加│捌月。││││││重刑度之重量標準）││├──┼───────┼────────┼────┼─────────┼────────┤│三│101年1月17日│同上│王琮慶│同上│陳建安轉讓第三級│││晚上9時30分至││││毒品，處有期徒刑│││10時許間││││肆月，如易科罰金│││││││，以新臺幣壹仟元│││││││折算壹日。│└──┴───────┴────────┴────┴─────────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│認定過程│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│一│愷他命22包│鑑定結果：實稱毛│依刑法第38條第│││（含包裝袋22只及22標│重86.7460公克、│1項第1款之規│││籤，其中1包淨重34.│淨重80.5260公克│定，宣告沒收。│││08公克，在陳建安住│，取樣0.0882公克││││處茶几上查扣，其餘│，餘重80.4378公││││21包則在其隨身攜帶│克，純度79.8％，││││之LV側背包內查扣）│純質淨重64.2597││││。│公克。│││││【詳細鑑定報告參│││││見交通部民用航空│││││局航空醫務中心航│││││藥鑑字第0000000Q│││││號毒品鑑定書，參│││││見上開偵卷第106│││││頁】││├──┼──────────┼────────┼───────┤│二│分裝夾鍊袋163個│具有防止毒品裸露│依毒品危害防制││││、逸出及潮濕之功│條例第19條第1││││用，可用於包裹毒│項前段之規定，││││品，且為被告所有│宣告沒收。││││。││├──┼──────────┼────────┼───────┤│三│品牌為iphone手機1支│為被告所持用與上│同上│││（內含門號為00000000│手「小熊」及酒客││││19號SIM卡1張）│聯絡使用。││├──┼──────────┼────────┼───────┤│四│品牌為SonyEricsson│為被告所持用與上│同上│││手機1支（內含門號為│手「小熊」及酒客││││0000000000號SIM卡1│聯絡使用。││││張）│││└──┴──────────┴────────┴───────┘附表三：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│認定結果│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│一│電子磅秤1臺│為被告綽號「小道│非被告所有。││││」之友人所有（參│││││見上開偵卷第13頁│││││；上開本院卷第21│││││頁反面、第82頁反│││││面）。││├──┼──────────┼────────┼───────┤│二│帳冊1本│係記載酒店開銷支│無證據證明與被││││出及賭博使用（參│告本案犯行有直││││見上開本院卷第82│接關連，爰不諭││││頁反面）。│知沒收。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│三│現金11萬3,000元│係被告自己、職棒│同上││││簽賭及酒店酒單的│││││錢（參見上開偵卷│││││第14頁、第87頁、│││││第89頁、第100頁│││││；上開本院卷第21│││││頁反面、第82頁反│││││面）││└──┴──────────┴────────┴───────┘附表四┌─────┬────┬───────┐│毒品種類│數量│重量││││（毛重/公克）│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.12公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.17公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.41公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.12公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.09公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.14公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.09公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.10公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.11公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.06公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│1.14公克│└─────┴────┴───────┘附表五┌─────┬────┬───────┐│毒品種類│數量│重量││││（毛重/公克）│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.76公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.91公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.89公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.88公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│4.00公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.89公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.80公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.90公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.76公克│├─────┼────┼───────┤│愷他命│1包│3.98公克│└─────┴────┴───────┘