裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3015號民事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第3015號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濓松 訴訟代理人 柯艾玉 被告 葉長元
葉楊雪梅 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國101年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告葉長元、葉楊雪梅間就如附表所示之不動產於民國九十六年十一月七日所為設定一般抵押擔保新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告葉楊雪梅應將如附表所示之不動產於民國九十六年十一月七日向臺中市中山地政事務所（收文字號：九十六年普字第三六二六六○號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、程序方面：被告葉長元、葉楊雪梅二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告對被告葉長元已依強制執行程序取得鈞院所核發之民國99年度司執字第9829號債權憑證確定在案，被告葉長元應清償原告新臺幣（下同）668,644元及依執行名義應清償之利息、違約金，雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。原告屢經催討，被告葉長元皆未清償，原告遂於100年10月6日查調被告葉長元之財產清單，始發現被告葉長元於96年11月7日將其所有如附表所示不動產（下稱系爭房地）設定100萬元之順位抵押權債權登記與被告葉楊雪梅（即臺中市中山地政事務所；收件字號：96年普字第362660號），查被告間為母子關係，就系爭房地設定順位之高額擔保抵押債權登記，並無實質金錢消費借貸關係存在，僅係為避免伊財產被強制執行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽意思表示，實為不正之脫法行為。為此，爰依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項前段提起本訴。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告二人經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年度臺上字第1240號判例可參。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。
又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴，亦有最高法院92年度臺上字第496號判決意旨參照。
經查，本件原告所確認之法律關係，係針對被告葉長元與被告葉楊雪梅間抵押權設定所擔保之債權（即：消費借貸關係）為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，且害及原告之債權，致有無法追償之虞，且該消費借貸關係之不存在，迄今仍繼續中，揆諸前揭判決意旨之說明，就過去不成立之法律關係，倘延至目前仍繼續不存在，自仍有確認判決之法律上利益。
二、按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。又抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474條、第475條定有明文；惟此債權債務有其相對性，亦即金錢消費借貸契約係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致等事實負舉證責任，故本件消費借貸存在一節，應由被告就上開事項負舉證之責。
三、次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查，觀之原告提出之被告葉長元所有系爭房地之土地、建物登記謄本，系爭房地之抵押權應為普通抵押權，此有系爭房地登記謄本在卷可參。
四、再按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，最高法院19年上字第358號判例可資參照；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，最高法院83年度臺上字第1646號、89年度臺上字第1086號判決要旨可資參考。查本件依系爭土地之房地登記簿謄本之記載，系爭房地固有本金100萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件原告既已否認被告間借貸債權之存在，揆諸上開判決要旨，被告自應就系爭借貸債權存在之事實負舉證之責，惟本件被告葉長元、葉楊雪梅二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，渠等既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，則自無法認定被告葉長元與被告葉楊雪梅間曾成立任何借貸關係，原告上開主張之事實，自堪信為真實。
五、末按普通抵押權既係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後普通抵押權始得成立，則本件被告間設定之系爭抵押權，既無消費借貸關係存在，已如前述，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為被告葉長元之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害。從而，原告訴請確認被告葉長元與被告葉楊雪梅間就被告葉長元所有系爭房地，於96年11月7日在臺中市中山地政事務所設定登記權利價值債權額100萬元抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告葉長元請求被告葉楊雪梅應塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
肆、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段。
中華民國101年1月19日
民事第三庭法官洪挺梧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月20日
書記官童淑芬┌─────────────────────────────────────┐│附表土地│├───────────────────┬─┬────┬─────┬────┤│土地坐落│地│面積│權利範圍│所有權人│├───┬──┬───┬──┬─────┤├────┤│││縣○鄉鎮○段○○段│地號│目│平方公尺│││││市區││││││││├───┼──┼───┼──┼─────┼─┼────┼─────┼────┤│臺中│東區│頂橋子││0000-0000│建│391.00│677/10000│葉長元││││投段│││││││└───┴──┴───┴──┴─────┴─┴────┴─────┴────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表建物│├─┬───┬─────┬──────┬─────┬───────┬───────────┬──┬────┤│編│建號│基地坐落│建物門牌│建築式樣主│建物面積│附屬建物│權利│所有權人││││││要建築材料│（平方公尺）││範圍│││││││及房屋層數││││││號││││├───┬───┼─────┬─────┤││││││││五層│合計│主要建築材│面積│││││││││││料及用途│(平方公尺)│││├─┼───┼─────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──┼────┤│1│01951-│頂橋子投段│臺中市東區建│鋼筋混凝土│80.19│80.19│陽台│7.87│全部│葉長元│││000│0000-0000│功街81號5樓│造│││││││││││之3││││││││││││││││││││├─┴───┴─────┴──────┴─────┴───┴───┴─────┴─────┴──┴────┤│共有部分：一、頂橋子投段0000-000建號（權利範圍：10000分之779）**108.5平方公尺││共同擔保地號：頂橋子投段0000-0000││共同擔保建號：頂橋子投段00000-000│└────────────────────────────────────────────────────┘