裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院106年易字第545號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度易字第545號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告劉興國上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第27
6號、106年度偵字第3300號），本院判決如下：
主文劉興國共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案之鋸子參支沒收。
犯罪事實
一、劉興國與 陳俊達 （另結）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國99年12月4日凌晨某時許，一同駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往苗栗縣○○鄉○○村00
0號土地公廟前，持陳俊達所有、客觀上足供兇器使用之鋸子3支，竊取該土地公廟前之龍柏樹2棵得手。嗣於同日16時40分許，兩人駕駛上開車輛，經警臨檢並當場於該車內扣得前述龍柏樹2棵及上揭鋸子3支。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告劉興國於審理時坦承不諱，核與證人 彭偉君 於警詢、偵查中及審理時之證述、證人即查獲員警 劉昶 陞於偵查中及審理時之證述、證人即查獲員警 曾喜志 、證人 黃仁增 於偵查中之證述情節相符，並有扣押物品清單、贓物認領保管單、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人照片、車輛詳細資料報表、現場照片及扣案物照片共10張可佐，是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）被告為上開犯行後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。又依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。按修正後刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處有期徒刑6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是以被告行為後之刑法第321條規定並無較有利於被告，本案依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法適用之結果，自應適用修正前刑法第321條之加重竊盜罪論處。
（二）按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。
經查，被告經警臨檢查扣之鋸子3支，係金屬製品，且質地堅硬、尖銳，足以砍伐鋸倒上揭龍柏樹，有卷附扣案物照片2張、扣案龍柏樹2棵之照片2張（100偵5642卷第31頁、第34頁）可證，復經被告供陳在案，顯足以對人之身體造成傷害而具有危險性，堪認屬兇器無誤。
（三）核被告劉興國所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與陳俊達間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途賺取金錢，前曾有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本件仍再竊取他人財物，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，所為非是，並斟酌其再犯竊盜罪之手段，所竊得財物之價值、所竊之物已發還、對被害人財產及生活、社會治安所生危害，暨其犯罪後終知坦承犯行，並考量其智識程度（學歷為高中畢業）、家庭生活經濟狀況（詳本院卷第101頁正反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題，合先敘明。
（二）按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均仍應為沒收之諭知。（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。是扣案之鋸子3支為共犯陳俊達所有，且均係供被告及共犯陳俊達犯本件犯行使用之物，業經被告供陳在卷（本院卷第101頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（三）至被告及共犯陳俊達本件竊盜所得之龍柏樹2棵，業已發還被害人，並有贓物認領保管單在卷可考，是其等犯罪所得已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第2項、第28條、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第38條第2項前段，判決如主文。
中華民國107年2月6日
刑事第二庭法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳玉芳中華民國107年2月6日附錄論罪科刑之法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。