臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1313號刑事判決

裁判日期：民國108年02月21日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1313號
上訴人即被告 陳建甫 選任辯護人 郭羿廷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院一０七年度訴字第三七八號中華民國一０七年十一月八日第一審判決（起訴案號：前臺灣雲林地方法院檢察署一０七年度偵字第八六四號、第八六五號及第八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於運輸第三級毒品及沒收部分均撤銷。
陳建甫運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之如附表編號１號至２號所示之愷他命（驗餘淨重共2,987.26公克）、包裝袋參個、吸管壹支及編號３號所示之黑色背包壹個均沒收。
事實
一、陳建甫於民國一０六年間，曾因傷害案件，經臺灣新北地方法院以一０六年度簡字第一三一四號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，於民國一０六年十月二十三日執行完畢。
二、陳建甫明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得運輸、販賣或持有純質淨重二十公克以上，詎其竟基於運輸及販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國一０七年一月二十六日晚間八時三十分許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號其住處，透過網際網路，向一真實姓名年籍均不詳之綽號為「 任哥 」之成年男子，以新臺幣（以下同）二百五十萬元之代價，販入如附表編號１號及２號所示之第三級毒品愷他命（驗前純質淨重共2,587.297公克），並相約交易之時間及地點。議定後，陳建甫乃於民國一０七年一月二十七日晚間九時十二分許，在臺北市○○區○○火車站附近，向與其並無運輸與販賣第三級毒品犯意聯絡之友人 陳志豪 、 高悟銓 二人表示欲開車前往臺南，並向陳志豪借用陳志豪所有之車牌號碼為00－0000號之自用小客貨車，而後由高悟銓駕駛上開小客貨車，搭載陳建甫、陳志豪前來臺南市區。嗣於民國一０七年一月二十八日凌晨五時三十四分許，途經臺南市○○區○○街○○○巷○弄附近時，陳建甫乃自行下車，將事先約定之價金二百五十萬元交予該綽號「任哥」之人，並取得上開第三級毒品愷他命，因而販入取得上開毒品愷他命，而後即將上開毒品置入其所有之黑色背包內，返回其下車地點，再搭乘上開小客貨車自該地點起運，欲將該毒品搬運輸送至臺北，以伺機販賣牟利。
三、嗣於同日上午七時許，陳建甫等人搭乘上開小客貨車途經雲林縣○○鎮○道○號高速公路北上車道二百三十一點一公里處時，因變換車道未顯示方向燈而遭警方盤查，並當場扣得如附表編號１號至３號所示之物之後，始查悉上情，陳建甫所販入之上 開愷 他命乃未及賣出，其販賣第三級毒品犯行，因而僅止於未遂階段。陳建甫於偵審中並自白上開運輸第三級毒品愷他命犯行。
四、案經內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊移送前臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人陳志豪於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人陳志豪於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告及辯護人與檢察官於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問（見本院卷第109頁至第110頁筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於陳志豪、高悟銓二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第109頁至第110頁筆錄），是本院審酌陳志豪、高悟銓二人於警詢中所為之陳述及於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第110頁至第111頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳建甫於偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，核與證人陳志豪、高悟銓二人於警偵訊中證述之相關情節相符，此外並有國道第四大隊○○分隊中華民國107年1月28日職務報告書、陳建甫、高悟銓、陳志豪等人之自願受搜索同意書、陳建甫、高悟銓、陳志豪等人之勘察採證同意書各一紙、刑案證物照片十二張與國道公路警察局第四分局警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份等在卷（附於警字第0733號卷第28頁至第30頁、第33頁至第44頁、警字第0734號卷第29頁及警字第0735號卷第30頁）及如附表編號１號至３號所示之物等扣案可稽，另扣案之如附表編號１號及２號所示之物，經檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命，其中編號１號所示之愷他命，驗前純質淨重共2,586.926公克，另編號２號所示之吸管含驗前純質淨重0.371公克之愷他命，編號１號及２號所示之愷他命驗前純質淨重共2,587.297公克，其餘內容均如附表編號１號及２號「備註」欄所示乙節，亦有高雄市立凱旋醫院報告日期中華民國107年4月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷足憑（附於107偵字869號卷第96頁及原審卷第85頁），足證被告陳建甫上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第三級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，衡情被告應無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定被告販入毒品販賣，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，此外參酌被告陳建甫於本院審理時亦供稱「頂多賺十來萬元」等語（見本院卷第113頁筆錄），另證人陳志豪於警偵訊中亦證稱「陳建甫拿到毒品後在車上還有講過可以賺一筆這種話」等語（見警字第0734號卷第24頁及107偵字864號卷第06頁等筆錄），足見被告陳建甫基於販賣毒品之犯意販入上開毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。
三、是綜上所述，被告陳建甫罪證已明確，其上開事實欄所載之犯行，洵堪認定。茲按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得運輸、販賣或持有純質淨重二十公克以上；又按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科；又意圖營利而販入毒品後，未及賣出即為警查獲者，應僅論以販賣毒品未遂罪。本件依前所述，被告陳建甫所搬運輸送之毒品愷他命，驗前純質淨重高達2,587.297公克，衡情其數量非少，顯非零星夾帶；另其販入上開毒品之後，係準備將該毒品自台南市帶回台北市伺機販賣，並已起運，堪認其所搬運輸送之路程非近，應難謂係短途持送，足見本件被告陳建甫搬運輸送上開毒品，非屬零星夾帶或短途持送之情形，揆諸前開說明，自應成立運輸毒品罪。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有毒品愷他命純質淨重二十公克以上之低度行為應為其運輸毒品愷他命及販賣毒品愷他命未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於販入愷他命之後，未及賣出即遭警查獲，是其販賣第三級毒品之犯行，僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。又被告所犯上開運輸第三級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，二罪之行為有局部同一，乃一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一情節較重之運輸第三級毒品罪處斷。公訴意旨漏未論及被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，容有未洽，惟此部分犯行與起訴論罪科刑部分犯行即運輸第三級毒品犯行，依前所述，有想像競合關係，屬裁判上一罪，本院自應併予審理，併予敘明。
四、查被告陳建甫於民國一０六年間，曾因傷害案件，經臺灣新北地方法院以一０六年度簡字第一三一四號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，於民國一０六年十月二十三日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、次按刑法第六十二條前段所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院一０四年度台上字第二三三０號刑事判決意旨參照）。又一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即生全部自首之效力；反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，仍與上開自首之要件不符（最高法院九十五年度台上字第三八六七號刑事判決意旨參照）。經查：證人即查獲員警 陳宏銘 於原審審理時業已證稱「本件係因發現系爭小客貨車變換車道未顯示方向燈，因而予以攔查，迨查驗證件打開車窗時聞到燃燒愷他命之味道，依伊先前偵辦愷他命案件數年，且偵辦案件超過一百件以上之經驗，伊有辦法判斷那是燃燒愷他命之味道，係很獨特之愷他命味道。後來伊在陳建甫所坐後座位置旁邊發現一包包，伊問包包係何人的，陳建甫、陳志豪、高悟銓三人支支唔唔的講不出來，最後陳建甫才說是他的，伊就問裡面是放什麼東西，有無違禁物，陳建甫說係衣服，伊按該包包，發現並非衣服，如果係衣服按下去應該是軟軟的，伊當下就懷疑係毒品，伊問是不是愷他命，陳志豪說是愷他命，伊才打開包包，發現確係愷他命，後來陳建甫才承認愷他命係他的」等語綦詳（見原審卷第458頁至第464頁筆錄），此外並有職務報告書一份在卷可稽（附於警字第0734號卷第09頁），足見本件員警於被告陳建甫坦承扣案之愷他命係其所有之前，即已知悉查獲之愷他命係被告陳建甫所有，因而已發覺被告陳建甫持有扣案之愷他命之犯行等事實，應堪認定，是揆諸前開說明，被告陳建甫嗣後就其所犯上開運輸毒品犯行及販賣毒品未遂犯行，雖坦承不諱，惟僅屬自白，而非自首，該等犯行自均無自首減輕其刑之適用，併予敘明。
六、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文；又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院一０七年度台上字第二二三七號刑事判決意旨參照）。經查：本件被告陳建甫就其所犯運輸第三級毒品之犯行，已於審判中即原審與本院審理時自白不諱（見原審卷第361頁、第495頁、第496頁及本院卷第64頁、第107頁、第108頁、第111頁至第113頁、第136頁、第145頁至第146頁等筆錄）。另被告陳建甫於警詢中對其「自台北市攜帶現金二百五十萬元，搭乘小客貨車前來台南市，向一綽號『任哥』之人購得第三級毒品愷他命之後，復攜帶該毒品搭乘上開小客貨車，欲將該毒品自台南市帶回台北市，惟途經雲林縣○○鎮○道○號高速公路北上車道二百三十一點一公里處時為警查獲」等情，均供承不諱（見警字第0734號卷第11頁至第20頁及107偵字869號卷第59頁至第60頁筆錄），嗣於檢察官偵訊時及羈押訊問時亦為相同之陳述，其間並供稱「運輸毒品的部分我否認犯罪，我從來都沒有想說要運輸毒品，毒品都是自己要施用的」、「如法院認定被告成立運輸罪的話，被告對運輸毒品罪還是願意承認」（見107偵字第869號卷第56頁及第99頁反面筆錄）、「（問：檢察官這次主張你運輸毒品，有何意見？）答：我從來沒有想要運輸毒品或販毒，我從頭到尾都只想要自己吃，我知道錯了」、「（問：運輸不就是把毒品從一個地方帶到另一個地方？）答：因為我是到臺南跟他拿的，我是帶回臺北要自己吃的」（見偵聲卷第29頁筆錄）等語，足見被告於警偵訊時對於其確有攜帶扣案之愷他命，搭乘小客貨車欲將該毒品自台南市帶回台北市，惟途經雲林縣○○鎮○道○號高速公路北上車道二百三十一點一公里處時為警查獲等已經構成犯罪要件之客觀事實，已向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述等事實，應堪認定，堪認其僅係就「其將自行購買之毒品帶回家中」之事實，在法律評價上否認應成立運輸毒品罪而已，經核此乃其辯護權之行使，仍不失為自白而無礙於其已符合上開白白減輕其刑規定之適用，揆諸前開說明，自應認被告就其所犯販賣第三級毒品犯行，已於偵查及審判中自白，爰就其所犯運輸第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並先加後減之。
七、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告陳建甫所犯本件運輸第三級毒品罪之法定最低度刑為有期徒刑七年，另其所犯本件犯行亦無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分依刑法累犯之規定加重其刑後即予科以最低度刑有期徒刑七年一月，仍有猶嫌過重之情形存在，尤以被告所犯本件犯行，其法定刑有期徒刑部分經適用刑法累犯及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定先加後減輕其刑後，更無若科以最低度刑有期徒刑三年七月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，則揆諸前開說明，其所犯本件運輸第三級毒品犯行，自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，併予敘明。
八、原審以被告所犯運輸第三級毒品之犯行，罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告陳建甫於警偵訊中業已自白其所犯運輸第三級毒品之犯行乙節，已如前述，原審疏未詳查致認被告於警偵訊中並未自白此部分犯行，因而未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕被告其刑，容有未洽。是被告上訴意旨據以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及沒收部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告正值青壯年時期，四肢健全，非無謀生能力，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而意圖營利販入愷他命，犯罪結果影響社會善良風俗甚鉅，且施用愷他命對於人體健康傷害甚大，被告持有之如附表編號１號及２號所示之愷他命數量甚多，且純度高達80％以上，倘流入市面，產生之危害將甚為嚴重，足見其所為實屬不該，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好，其運輸之毒品已全數遭查扣，而未對外散布造成實害，另其教育程度為大學畢業，在網路經營中古車買賣，每月收入約二十萬元至三十萬元，未婚，沒有小孩，身體狀況健康，父親已過世，現與母親同住，沒有兄弟姊妹，母親領有清寒證明，且罹患有抑鬱症、躁鬱症等疾病及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之如附表編號１號及２號所示之愷他命（驗餘淨重共2,987.26公克），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收之；又用以盛裝上開愷他命之包裝袋三個及沾有愷他命之吸管一支，因其上之愷他命毒品已無法完全析離，而應一併視同違禁物，爰均依刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收之；另扣案之如附表編號３號所示之黑色背包一個，係供被告盛裝扣案之愷他命，以供其犯本件運輸第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至於扣案之如附表編號４號至６號所示之物，則因無證據足資證明與被告所犯本件犯行有關，爰未予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十五條第二項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國108年2月21日參考條文：毒品危害防制條例第四條第三項及第六項。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬───────────────┐│編│扣案物名稱及數量│備註││號│││├─┼────────┼───────────────┤│１│愷他命三包及包裝│1.轉碼編號：B00000000│││袋三個│檢出結果：第三級毒品愷他命││││驗前純質淨重：836.001公克││││純度約83.95%││││驗餘淨重：995.810公克│││├───────────────┤│││2,轉碼編號：B00000000││││檢出結果：第三級毒品愷他命││││驗前純質淨重：874.015公克││││純度約87.82%││││驗餘淨重：995.215公克│││├───────────────┤│││3,轉碼編號：B00000000││││檢出結果：第三級毒品愷他命││││驗前純質淨重：876.910公克││││純度約88.06%││││驗餘淨重：995.790公克│├─┼────────┼───────────────┤│２│內含愷他命之吸管│檢出結果：第三級毒品愷他命│││一支│驗前純質淨重：0.371公克││││純度約80.12%││││驗餘淨重：0.445公克│││├───────────────┤│││編號１號及２號所示愷他命之驗餘││││淨重總計2,987.26公克，驗前純質││││淨重總計2,587.297公克│├─┼────────┼───────────────┤│３│黑色背包一個│被告所有。│├─┼────────┼───────────────┤│４│行動電話一支（含│被告持用。│││搭配使用門號0000││││000000號SIM卡一││││張）││├─┼────────┼───────────────┤│５│行動電話一支（含│同案被告陳志豪持用。│││搭配使用門號0000││││000000號SIM卡一││││張）││├─┼────────┼───────────────┤│６│行動電話一支（含│同案被告高悟銓持用。│││搭配使用門號0000││││000000號SIM卡一││││張）││└─┴────────┴───────────────┘