裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1426號刑事判決
裁判日期：民國101年12月24日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1426號上訴人即被告 鍾惠勇 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第473號中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第2250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟所指判決不當、違法情形並未實際上存在或所指判決不當、違法情形未足以構成撤銷原判決之理由，即與未敘述具體理由無異（最高法院71年度台上字第2364號判例意旨參照），其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告鍾惠勇（下稱被告）雖於上訴期間屆滿前提出上訴理由書狀（原審判決書於民國101年11月1日送達予被告），然被告上訴理由狀係稱：伊案發當天晚間8時喝酒， 鍾惠良 從外面衝進來，鎖住伊脖子，伊推開後就走到外面，鍾惠良即持鐵棍追到外面欲打伊；事後經過半小時，伊回房間找伊老婆，鍾惠良就拿鐵棍打伊，伊沒辦法就往裡面跑，在籃子裡拿了菜刀，鍾惠良又繼續打伊，伊沒辦法才往身上砍，之後伊就被鍾惠良打倒在地等語。爰請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、經查，本件公訴人原起訴被告犯殺人未遂罪，惟經原審審理後，變更起訴法條，認被告所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，係以：
㈠被告於上揭時地持菜刀砍擊告訴人鍾惠良而致其受有左手第
2指、第3指裂傷、頭部外傷合併輕微腦震盪、左側顳部及頭頂部裂傷等傷害之事實，迭據證人即告訴人鍾惠良於警詢、偵查及原審審理中指證不移，即證稱：「被告有於101年
2月27日凌晨0時20分拿刀砍伊，被告共拿刀出來3次，第一次是101年2月26日晚間8時許，被告在喝酒，伊父親跟他說母親明日要出殯，要他不要再喝，早點去休息，他就對父親大吼大叫，伊就過去對他說不要這樣對父親，他不高興就向伊靠近，但被伊撥開，他就到對面親戚家拿1把西瓜刀，但被親戚搶下；第2次是在101年2月26日晚間11時30分以後，伊剛從浴室出來，看見他拿1把刀和父親對峙，但刀子後來也被親戚搶下，第3次就是他砍傷伊這次，被告當時因為找不到他老婆，說要大家死，後來被告拿菜刀從廚房衝出來，因為當時伊站在大門口，被告衝出來第一個就碰到伊，伊想說要把被告引離開親戚，就趕快往外面跑，後來伊有回頭要搶被告的菜刀，被告就拿菜刀從上往下砍，第一刀砍下時，伊的手有撥到他的刀子，手就受傷並跌倒，第2、3刀砍下伊沒有撥到刀子，所以才會砍到頭，之後因為有其他人衝上來，伊就趁亂以腋下夾住被告之菜刀」等語（見警卷第17頁至第19頁，偵查卷第24頁，原審卷第61頁背面至第66頁），核與證人 鍾文發 於警詢、偵查及原審審理中一致證稱：「伊老婆出殯前1天，被告有侮辱伊並罵伊三字經，被鍾惠良數落，被告當天總共拿刀出來3次，第3次才從廚房拿菜刀出來追鍾惠良，鍾惠良要和他搶刀，不慎被砍傷頭部及手部，當時兩個都跌倒，伊就拿鐵管打被告」等語相符（見警卷第28、29頁，偵查卷第25頁，原審卷第66至68頁）。而上開證人互核相符之證言，復與證人 蔡文忠 於警詢、偵查中證稱：「被告有於101年2月27日持刀砍傷鍾惠良，當時被告係回來奔喪，期間被告有喝啤酒，喝酒後即怒罵全家人，並說要殺死全家人，之後被告就跑進家中廚房拿取菜刀1把，當時因為鍾惠良站在最前面，被告就持刀追著他跑並砍傷鍾惠良，之後被告被鍾惠良壓制，伊就與鄰居上前幫忙抓住被告」等語（見警卷第23至25頁，偵查卷第24、25頁），無何不合。佐以鍾惠良於101年2月27日前往醫院就診時受有雙側下肢擦傷之傷害，有南門醫院診斷證明書1份附卷可稽（見警卷第42頁），足見上開證人證述被告與鍾惠良發生扭打在地乙情，應非虛構。再者，鍾惠良因被告持菜刀之砍擊行為受有頭部外傷合併輕微腦震盪、左側顳部及頭頂部裂傷及左手第2指、第3指裂傷等傷害之事實，此有上開診斷證明書及上揭醫院101年4月27日101南字第037號函檢附之鍾惠良病歷影本1份附卷足憑（見原審卷第17至25頁）；此外，尚有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及案發現場照片18張存卷可按（分見警卷第31至33頁、第35頁、第36至39頁、第45至53頁），以及被告用以傷害鍾惠良之菜刀1支扣案足資佐證，俱足徵表證人即告訴人鍾惠良上開不利被告之指證，與事實相符。合依上開事證，足認被告回家奔喪期間，因飲酒遭父親制止及鍾惠良勸說，情緒失控下，於上開時地接連3次持刀與父親等人對峙，終於第三次即101年2月27日凌晨0時20分許，因尋覓配偶不著，情緒再度失控下，遷怒在場家屬並揚言要殺死全家人後，至廚房取得菜刀後，衝向鍾惠良，經鍾惠良逃往處所外，被告追趕後持菜刀向鍾惠良揮砍，致鍾惠良受有上揭傷害等情節無疑。至起訴意旨固以鍾惠良偵查中之證詞，認本案被告砍傷鍾惠良之過程為「被告衝向鍾惠良，並持上述菜刀由右上往左下往鍾惠良頭部揮砍2次，鍾惠良被砍後，重心不穩摔倒在地，鍾惠勇再持刀往鍾惠良身上揮砍，鍾惠良伸左手阻擋，而再遭鍾惠勇砍傷左手食指及中指。」；然鍾惠良於原審審理時經交互詰問當時發生砍傷之詳細過程，業經其證述明確如上，審諸鍾惠良遭被告持菜刀追趕後，反身之目的係欲搶奪被告之菜刀，則其對於被告手持菜刀既已事先知悉，反身前當會預留距離並做防備，是其在反身遭被告以菜刀揮砍第一刀時，衡情應會以手抵擋之，故應以其於原審審理時所證情節較為可採，公訴意旨前開所認容有所誤，附此敘明。
㈡被告雖辯稱：當天是鍾惠良拿鐵棍先毆打伊，伊為自衛才會
拿刀傷害鍾惠良云云，並提出記載其101年2月27日就診時受有左手前臂閉鎖性骨折、多處臉、頭皮挫傷，眼除外，胸壁挫傷、腹壁挫傷、下肢多處位置挫傷、上臂挫傷等傷害之衛生署恆春旅遊醫院診斷證明書1份為證（見警卷第41頁），然其於101年2月27日警詢、偵查中均供稱：案發當天係鍾惠良及蔡文忠各拿1支鐵管在客廳打伊手及頭部，於是伊就在地上隨便拿1支不明物品往他們兩人反擊，但他們就一直不停打伊使伊倒地，伊被打倒躺在地上，又被2人拖到路中央云云（見警卷第6頁，偵查卷第14頁），依其所述，其對於鍾惠良及蔡文忠持鐵棍攻擊一情證述綦詳，卻對其自身持何物反擊乙情一無所知，要與常情不符，其所供之詞已難採信，況其於原審移審訊問時供稱：伊案發當天飲酒後有回房間找伊老婆，但找不到，伊就向鍾惠良及蔡文忠詢問伊老婆之下落，他們沒有說話，鍾惠良就拿鐵棍先打伊，伊就去樓梯間籃子內拿菜刀，因自衛砍到鍾惠良之頭部及手部，之後伊就被鍾惠良打倒在地，鍾惠良和蔡文忠就一直踹伊頭部云云（見原審卷第9頁背面），足認其前後所述案發過程不一，亦難憑採。而鍾惠良於上開時地遭被告持菜刀砍擊時並未持有鐵棍之事實，業據證人鍾文發、蔡文忠及告訴人鍾惠良證述如前，且案發時持鐵棍毆擊被告之人係鍾文發一節，復據證人鍾文發於偵查及原審審理時具結證述明確（見偵查卷第25頁，原審卷第66頁背面），徵諸鍾惠良為警專畢業，平常仍因警察機關要求而從事柔道、綜合逮捕術、射擊及跑步等訓練，業據證人鍾惠良證述在卷（見原審卷第64頁），復觀諸卷附現場菜刀扣案位置及被告與鍾惠良所流血跡均在處所外，堪認被告砍擊鍾惠良之地點確實在上開處所外無疑，足見鍾惠良上開所述其見被告持菜刀衝向其時往外逃離而在戶外遭被告砍擊一情，與卷附照片相符，堪認屬實。據此，果如被告所述係鍾惠良先持鐵棍毆打，則以鍾惠良上開經歷且手持鐵棍下，為何不以鐵棍與被告抗衡以搶奪菜刀而需逃往屋外，又何以仍遭被告持菜刀砍擊跌倒在地，受有上揭傷勢，均屬可疑，況以被告與鍾惠良發生上開傷害之地點為戶外，被告何以卻可突從該處取得菜刀，亦與常情有違，可見被告上揭所辯之詞，要與常情相悖，非足採信，應以證人鍾文發所述之情較為可採，是被告應係與鍾惠良等家人發生爭執後，前往廚房拿取菜刀較為合理，故被告所受上開傷勢，應為鍾文發見被告持菜刀揮砍鍾惠良後，持鐵棍所傷一情，灼然明確，堪可認定。而按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬該當，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、90年度台上字第3144號判決要旨可資參照）。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨可供參照）。
查被告係與鍾惠良先發生爭吵，繼之才進入廚房取出菜刀砍擊鍾惠良，當係因生氣所為之行為，非基於排除現在不法侵害之所為，更遑論當時未見有何現在不法侵害。是依上所述，並揆諸前揭法條及判例意旨，被告辯稱：其傷害鍾惠良係基於自衛所為云云，顯不符實，無以置信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
四、被告雖另以上開上訴意旨提起上訴，指摘原判決不當；然查，本院審酌上情，認原審就被告所犯，已就調查證據之結果，詳為說明其認定事實之理由及所憑依據；並就被告辯解之事由（如精神障礙、正當防衛等），一一指駁，客觀上認事用法並無違誤之處，因而原審變更殺人未遂之起訴法條，改論以普通傷害罪，並在法定刑期內，科處被告有期徒刑8月，量刑尚稱允當。茲被告上訴係就原審已說明之事項，再起爭辯，並非依據卷內訴訟資料或提出新事實新證據，具體指摘原判決認定事實、適用法律有何違法或不當；甚至未具體指摘原判決就證據之取捨有何違背論理法則或經驗法則之情事，則其上訴顯屬未敘述具體理由。核之上揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式。爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國101年12月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月24日
書記官唐奇燕