臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第27號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年勞訴字第27號民事判決

裁判日期：民國93年05月07日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度勞訴字第二七號
原告甲○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 吳武川 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 何建成 右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於中華民國九十三年四月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告甲○○新台幣叁拾肆萬陸仟貳佰柒拾元，及其中新台幣壹拾捌萬叁仟捌佰陸拾元自民國九十二年十二月十六日起，其餘壹拾陸萬貳仟柒佰壹拾元自民國九十三年四月十六起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣叁拾肆萬陸仟貳佰柒拾元，及其中新台幣壹拾捌萬叁仟捌佰陸拾元自民國九十二年十二月十六日起，其餘壹拾陸萬貳仟柒佰壹拾元自民國九十三年四月十六起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新台幣叁拾肆萬陸仟貳佰柒拾元，及其中新台幣壹拾捌萬叁仟捌佰陸拾元自民國九十二年十二月十六日起，其餘壹拾陸萬貳仟柒佰壹拾元自民國九十三年四月十六起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二、三項得假執行，但被告如各以新台幣叁拾肆萬陸仟貳佰柒拾分別為原告甲○○、乙○○、丙○○預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告甲○○新台幣（下同）七十三萬二千零六十一元，及其中三十七萬零六百六十四元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自九十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告乙○○七十三萬八千五百六十三元，及其中三十七萬三千九百五十六元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自九十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（一）被告應給付原告丙○○七十三萬九千一百五十五元，及其中三十七萬四千二百五十六元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自九十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告甲○○、乙○○、丙○○均係被告公司因於民國八十九年標租到中正機場第一航廈一樓出境大廳南側櫃位而僱傭之勞工，惟依被告公司之指示，原告有時也會到第二期航廈服務。由於被告公司係以投標方式取得機場櫃檯使用權，故約定若被告公司未標得機場櫃檯使用權利時，兩造契約即於被告櫃檯使用權限屆滿時終止。被告公司嗣於九十二年七月二十三日將原告三人解雇，告知於九十二年七月二十五日起不必再去上班，但當時被告公司使用中正機場第一航廈之期限尚未到期（九十三年三月二十四日才到期），被告公司終止契約不合於契約約定及勞動基準法之規定。
（二）兩造契約雖名為承攬契約，然本件由兩造間實質之權利義務關係內容觀之，兩造間應屬僱傭契約關係。蓋：原告依被告公司規定分早晚兩班上班，工作時間、工作項目、保費之收取及匯回公司等，均依被告公司之規定辦理，每月並召開檢討會檢討改進的地方。薪資則由被告公司按月匯入原告等人帳戶，並有年終獎金。原告均係被告考選，親自服勞務，不得使用代理人，不是為自己之營業勞動，而是從屬於被告，為被告之營業目的而勞動。被告位於機場內之保險櫃檯，每班有三位小姐，一位在櫃台外招呼客人，二位在櫃檯內製客人服務。原告在位於機場內被告公司保險櫃檯工作，係與同事居於分工合作之狀態，從屬於被告指揮監督下提供勞務，兩造間契約應屬勞動基準法所規範之勞動僱傭契約。
（三）兩造契約之訂定時期，均係在被告第二航廈租約簽定之前，故兩造契約第五條所謂「機場航空站租約到期」應係指第一航廈之租約，被告自不得於第二航廈租約到期時引用該條款終止兩造契約。若認契約第五條包含第二航廈租約，該部分約定依民法第二百四十七條之一規定，應屬無效。
（四）被告終止契約不合法，兩造之僱傭關係於九十三年三月十四日第一航廈租約到期前仍然存在，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又被告工資發放方式為每月二十五日發放上上月二十六日至上月二十五日之薪資。而原告甲○○、乙○○、丙○○之工資除九十一年十一、十二月份及九十二年一月份不同外，其餘九十二年二月份至七月份均相同。又九十二年四，五、六月機場受SARS影響，該三個月原告之薪資均只三萬元，類推適用勞動基準法施行細則第二條第一項第四款規定不列入平均工資計算，而以九十一年十一月、十二月及九十二年一月份薪資代之。而自九十二年七月二十六日至九十三年三月十四日契約屆期終止時止計七個月又二十七日，則原告平均工資及被告應給付原告之薪資各為：
１、原告甲○○：⑴平均工資：九十一年十一月份八萬三千七百二十五元、十二月六萬九千三百
三十五元加十二萬九千九百十七元、九十二年一月七萬二千二百零四元、二月八萬一千二百七十元、三月份五萬九千六百二十一元、七月份四萬七千九百六十六元計算，薪資總額為五十四萬四千零三十八元，除以期間總日數一百八十二日，乘以三十，月平均工資為九萬二千六百六十六元。
⑵七個月又二十七天共七十三萬二千零六十一元。
２、原告乙○○：⑴九十一年十一月份七萬八千六百四十四元、十二月八萬零三百三十五元加十
二萬八千八百三十三元、九十二年一月七萬二千二百零四元、二月八萬一千二百七十元、三月份五萬九千六百二十一元、七月份四萬七千九百六十六元計算，薪資總額為五十四萬八千八百七十三元，除以期間總日數一百八十二日，乘以三十，月平均工資為九萬三千四百八十九元。
⑵七個月又二十七天共七十三萬八千五百六十三元。
３、原告丙○○：⑴九十一年十一月份八萬二千六百十一元、十二月七萬四千三百二十二元加十
二萬九千九百九十六元、九十二年一月七萬三千五百二十八元、二月八萬一千二百七十元、三月份五萬九千六百二十一元、七月份四萬七千九百六十六元計算，薪資總額為五十四萬九千三百十四元，除以期間總日數一百八十二日，乘以三十，月平均工資為九萬三千五百六十四元。
⑵七月又二十七天共七十三萬九千一百五十五元。
三、證據：提出原告存摺及薪水明細表影本、契約影本三份、桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會會議紀錄影本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。並 陳明 如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告公司於民國八十九年三月十五日起，標租到交通部民用航空局中正國際機場航空站第一航廈一樓出境大廳南側設置人身保險櫃檯丁，並與民用交通部民用航空局中正國際航空站（下稱中正國際航空站）簽訂營業合約（以下稱第一航廈營業合約），合約有效期間自八十九年三月十五日起至九十三年三月二十四日止，共計四年。嗣於八十九年七月二十九日另標租到中正國際航空站第二航廈三樓出境大廳北側設置人身保險櫃檯丁，並與中正國際航空站簽訂營業合約（以下稱第二航廈營業合約），合約有效期間自八十九年七月二十九日起至九十二年七月二十八日止，共計三年。被告並因而先後八十九年三月一日、三月三日及七月二十六日與原告乙○○、丙○○及甲○○簽訂承攬契約，由原告與其他櫃檯人員，以排班方式在第一航廈、第二航廈分時段輪流服務。
（二）中正國際航空站人身保險販售櫃檯每次均按公開招標方式辦理，被告於合約期滿是否再度參與租、能否得標均具不確定性，故被告公司對於機場櫃檯人員一律採承攬方式訂立定期合約，並於承攬契約書第五條明文約定：「本契約書於甲方（即被告）與機場航空站租約到期或終止租約時，效力亦同時終止」。茲因第二航廈營業合約於九十二年七月二十八日到期，被告機場營業櫃檯已從兩個縮減為一個，而當時包含原告共十一人在第一、二航廈排班輪值服務，被告公司依現場人力配置需求考量，將機場承攬人員含原告三人在內共五人依承攬契約第五條約定終止契約，實無違誤。
（三）按所謂勞動契約，參照勞動基準法第二條第六款規定，自係約定勞雇關係之契約；惟原告三人與被告所簽訂之承攬契約，除於該契約頁首特別以粗黑放大字體標明「承攬契約」四個大字，令簽約者能於簽約時可一目了然的知悉外，於契約內文本文前言亦清楚載明簽訂者為承攬契約，「承攬人員約定事項」、「承攬報酬」、「各項報酬轉存入銀行帳戶申請表」等相關附件中，亦無僱傭或勞動等字眼。且契約內容亦全為規範原告招攬保險契約應注意之事項，而非關勞動基準法施行細則第七條所規定之內容，原告所簽訂者為承攬契約，而非僱傭或勞動契約，應為原告所知悉。
（四）原告對於機場航空站旅行平安保險之招攬，過程如何、招攬之數量及金額等，均得自行按排，不受被告之指揮拘束。被告公司對原告亦不具權威關係，亦從未對原告進行任何考核、懲戒或制裁，不具人格從屬性。九名櫃檯人員中，每日有七人輪班，另有二人輪休，如未能到班者，得需私下協調輪休人員到班，並非一輪值則必須親自履行。且被告之報酬完全依照承攬契約後附之承攬報酬表計算，原告係為自己之營業而勞動，而非為被告之目的而勞動，不具經濟上從屬性。且原告三人僅為被告招攬旅行平安保險，未如被告公司之業務員需招攬壽險、年金險等其他種類之人身保險，亦未列於所屬單位組織通訊錄中，且機場櫃檯人員亦非居於分工合作或有上下隸屬之狀態。
而原告於航空櫃檯招攬旅行平安保險，採輪班制，係為因應航空站之營業時間。至於其上班應穿著制服乃依被告與中正國際航空站之營業合約所附之投標須知之規定而來，兩造間並無勞動契約關係之從屬性。
（五）依輪值表所示，原告需於一、二期航站輪流服務，可知原告與被告間之契約並非僅專為履行第一航廈營業合約，被告公司亦將機場航空站視為同一單位，會有二航空站營業合約之區分乃機場招標作業使然，故在航空站營業合約之一已到期之情形下，被告依合約第五條約定，終止與原告之合約，並無違誤。
三、證據：提出民用航空局中正國際航空站第一航廈簽訂營業合約暨投標須知影本、民用航空局中正國際航空站第二航廈簽訂營業合約暨投標須知影本、原告三人之承攬契約書影本三份、九十一年一、四、七月輪值表、被告公司所屬單位組織通訊目錄影本、原告三年歷年報酬所得影本等件為證。
理由
一、原告原起訴請求被告⑴給付原告甲○○三十七萬零六百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年十二月份起每月十五日給付九萬二千六百六十六元。⑵給付原告乙○○三十七萬三千九百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年十二月份起每月十五日給付九萬三千四百八十九元。⑶給付原告丙○○三十七萬四千二百五十六元元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年十二月份起每月十五日給付九萬三千五百六十四元。嗣變更為請求被告⑴給付原告甲○○三十七萬零六百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年十二月份起至九十三年四月十五日止每月十五日給付九萬二千六百六十六元。⑵給付原告乙○○三十七萬三千九百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年十二月份起至九十三年四月十五日止每月十五日給付九萬三千四百八十九元。⑶給付原告丙○○三十七萬四千二百五十六元元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年十二月份起至九十三年四月十五日止每月十五日給付九萬三千五百六四元，係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，自為法之所許。其嗣於九十三年四月十二日再變更為請求被告應⑴給付原告甲○○七十三萬二千零六十一元，及其中三十七萬零六百六十四元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自九十二年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵給付原告乙○○七十三萬八千五百六十三元，及其中三十七萬三千九百五十六元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自九十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶給付原告丙○○七十三萬九千一百五十五元，及其中三十七萬四千二百五十六元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自九十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，則係依原聲明計算請求之薪資總額，其中起訴前已到期部分，即九十二年七月二十六日起至九十二年十一月二十五日，自起訴狀繕本送達翌日起，其餘陸續到期部分，則自九十三年三月十四日契約期滿終止後之九十三年四月十六日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，僅係將請求之數額明確計算，於法均無不合，合先敘明。
二、本件原告主張：原告甲○○、乙○○、丙○○均為被告公司雇用之勞工，服務於中正機場新光人壽專屬櫃台，分早晚兩班輪班工作，為被告公司販售旅行平安保險，嗣被告公司於九十二年七月二十三日告知自同年月二十五日解雇。兩造間之契約雖名為承攬契約，然原告等人為被告服務受其指揮監督，具有從屬性，應為勞動契約關係。被告公司將原告之解雇，違反勞動基準法之規定，其終止為不合法，兩造之僱傭關係迄九十三年三月十四日被告與中正國際航空站所訂第一航廈營業合約屆滿前依然存在，被告仍應給付報酬。原告甲○○之月平均工資為九萬二千六百六十六元、原告乙○○之月平均工資為九萬三千四百八十九元，原告丙○○之月平均工資為九萬三千五百六十四元等情，求為判命被告各給付原告九十二年七月二十六日起至九十三年三月十四日止之薪資，即給付原告甲○○七十三萬二千零六十一元、原告乙○○七十三萬八千五百六十三元、原告丙○○七十三萬九千一百五十五元，及其中給付原告甲○○三十七萬零六百六十四元、原告乙○○三十七萬三千九百五十六元、原告丙○○三十七萬四千二百五十六元部分，各自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分均自九十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
三、被告則以：兩造間為承攬契約關係，非勞動僱佣契約關係，原告不受被告之指揮拘束，亦無懲戒或考核，可私自協調調班，被告完全以其業績依承攬報酬表計付報酬，不具勞動契約之從屬性，亦未納入被告生產組織體系。被告與中正國際航空站訂有第一航站及第二航站兩份人身保險櫃台營業合約，被告係專為履行該兩份營業合約，而與原告簽訂系爭定期之承攬契約，並於承攬契約第五條約定於被告與機場航空站租約到期或終止時，兩造承攬契約亦同時終止。茲因第二航廈營業合約已九十二年七月二十八日到期，被告機場營業櫃台已從兩個縮減為一個，基於承攬契約約定及現場人力配置需求考量，將機場承攬人員含原告三人在內共五人依承攬契約第五條約定終止契約，並無違誤，原告等人主張兩造間為僱傭關係，並依勞動基準法請求工資，並無理由等語，資為抗辯。
四、原告主張原告甲○○、乙○○、丙○○均為被告公司雇用之勞工，服務於中正機場新光人壽專屬櫃台，分早晚兩班輪班工作，為被告公司販售旅行平安保險，嗣被告公司於九十二年七月二十三日告知自同年月二十五日起終止契約之事實，業據其提出承攬契約影本三份、桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會會議紀錄影本等件為證（見本院台北簡易庭九十二年度北勞調字第一五五號卷第三十六頁至六十五頁），並為被告所不爭，自堪信為真實。至原告主張兩造間之契約雖名為承攬契約，實應為勞動僱傭契約。被告公司終止契約不合法，兩造之僱傭關係迄九十三年三月十四日被告與中正國際航空站所訂第一航廈營業合約屆滿前依然存在，被告仍應給付報酬。則為被告所否認，並以前開情詞置辯。故本件應先就下列各項探討之：１、兩造間為承攬或僱傭契約關係，２、被告終止契約是否合法。經查：
（一）兩造間為承攬或僱傭契約關係：
１、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百八十二條、第四百九十條第一項分別定有明文。後者，著重於一定工作之完成，當事人以勞務所完成之結果為目的，前者，則以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定之僱主，且受僱人對其僱主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。且即使勞動關係形式上具有承攬之外形，若實質上仍存從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本是否具有對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院八九年台上字第一六二○號判決意旨參照）。
２、本件兩造間之契約雖於首頁標明為「承攬契約」，惟本件原告係於桃園中正際機場第一航站及第二航站出境大廳被告公司承租之人身保險櫃檯為被告公司招攬旅行平安保險，為兩造所不爭，則兩造間契約性質，究為僱佣或承攬，自應以兩造間實質之權利義務關係內容及契約實際履行之情況具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響，被告以兩造契約已於首頁標明「承攬契約」，抗辯兩造間之契約關係即為承攬，尚無可取。
３、又查服務於中正國際機場出境大廳被告公司人身保險櫃檯之人員，係依照排班表在第一及第二航站輪流工作，排班表由組長依人員順序排，可以調班，但不可找櫃檯人員以外的人代班。調班時可請組長安排，或找好調班人員再向組長報告。工作時要穿制服，並按時上下班，但不用刷卡或簽到，遲到沒有做紀錄，只要接班的人同意就可以。下班時要傳真業務報表給公司，業務報表內容包括客戶人數、保費收入、當班人員姓名等。工作時，輪流由一位在外面招呼客人，其餘的人在櫃檯內為客人服務，收到的保費由郵局匯回公司，金額短收時，要自己補足，不可在櫃檯販售被告公司產品以外的產品。每一個月召開一次業績檢討會。有年終獎金，沒有底薪，報酬依業績算，但如果依照業績計算的報酬不足三萬元時，在六個月內公司還是會給足三萬元，除了招攬保險報酬外，公司每月會另給付二千多元等情，已據證人即前任被告公司中正機場人身保險櫃檯人員 李亞玄 結證在卷（見本院卷第七十六頁至第七十九頁），核與原告所述相符，足見被告公司就原告之工作時間、地點、工作項目均有規定，且除被告公司產品外不得同時販售其他之產品，對於排定之班次雖得調班，但以由同為被告該人身保險櫃檯人員代班為限，非得任意由他人代為履行，原告並需穿被告公司制服，與其他招攬人員分工合作，已納入被告之生產組織體系，具人格及經濟上之從屬性；原告主張兩造間為僱傭契約關係，尚非全然無據。
４、被告雖辯稱其係依與中正國際航空站營業合約投標須知之規定，而要求原告穿著制服上班，非可以之認有僱傭關係之從屬性云云，查被告與中正國航空站場營業合約之投標須知，固規定營業人員應著制服，並配戴企業標誌及名牌，惟原告等實際上仍係依被告之要求而著制服上班。況被告公司給付原告之業務報酬，是以當月櫃檯總營收除以櫃臺服務人數，作為承攬人個人業務營收總額計算業務報酬，業經被告陳明在卷（見本院卷第一一四頁），並有兩造契約附件之被告公司承人員之承攬報酬表在卷可稽（見本院卷第三十二頁、第三十八頁、第四十五頁），參以原告等櫃檯人員工作時係輪流由一位在外面招呼客人，其餘的人在櫃檯內為客人服務，足見原告並非單純依其所招攬旅行平安保險之業績獲取報酬，而係與該保險櫃檯其他服務人員處於分工合作狀態，並以全組人員之業績總額平均計算其可得報酬，原告主張其係從屬於被告指揮監督下，提供勞務，兩造間為僱傭契約關係，應為可取。
５、又被告公司係經營保險業，係屬勞動基準法第三條第一項第八款規定及行政院勞工委員會八十六年十月三十日台（八六）勞動一字第○四七四九四號函示，應自八十七年四月一日起適用勞動基準法之行業（見本院卷第一一○頁所附行政院勞工委員會函示內容）。原告主張其係從屬於被告指揮監督下提供勞務，兩造間為僱佣契約關係，有勞動基準法之適用，應屬可取。
（二）被告終止契約是否合法：
１、被告於八十九年三月十五日標租到中正國際航空站第一航廈一樓出境大廳南側期間自八十九年三月十五日起至九十三年三月十四日止，共第四年；嗣於八十九年七月二十九日另標租到中正國際航空站第二航廈三樓出境大廳北側設置人身保險櫃台丁，而與中正國際航空站簽立稱第二航廈營業合約，合約有效期間自八十九年七月二十九日起至九十二年七月二十八日止，共計三年。被告並為履行上開兩份合約而分別與原告簽訂合約，於契約第五條約定「本契約書於甲方（即被告）與機場航站租約到期或終止租約時，效力亦同時終止」，兩造間係屬定期契約關係等情，已據被告陳明在卷，並為原告所不爭，復有上開第一航廈營業合約影本、第二航廈營業合約影本及兩造承攬契約影本三份在卷可稽（見本院卷第十六頁至第四十五頁），兩造間為定期契約關係，應堪認定。
２、被告雖抗辯上開第二航廈營業合約已於九十二年七月二十八日到期，其自得終止兩造契約云云，惟查被告係於八十九年七月二十七日與中正國際航空站簽訂第二航廈營業合約，而原告乙○○、丙○○、甲○○則係分別於八十九年三月一日、八十九年三月三日及八十九年七月二十六日與被告訂立契約受僱於機場航廈保險櫃檯服務，斯時被告尚未與中正國際機場航空站簽立第二航廈營業合約，且兩造契約中亦未約明係專為履行哪一營業契約而聘用原告，實際上原告乃輪流於第一航廈櫃檯及第二航廈櫃檯內工作，原告亦自陳兩造契約第五條所謂「與機場航站租約到期或終止租約」包含第一航廈營業合約及第二航廈營業合約（見本院卷第五十二頁、第八十六頁），足見被告非專為履行第二廈營業合約而聘用原告，則其契約自不以第二航廈營業合約到期而告終止。契約第五條之「機場航站租約」既含第一航廈營業合約及第二航廈營業合約，則該條所謂「機場航站租約到期或終止租約時」，應指第一航廈營業合約及第二航廈營業合約均到期或終止租約時，方為兩造間定期契約到期之時期。被告抗辯九十二年七月二十八日第二航廈營業合約到期時，兩造契約即已屆期，應非可取。
３、又第二航廈營業合約已於九十二年七月二十六日到期，被告辯稱其於中正國際機場之營業櫃檯由兩個減為一個，現場人員勢必縮減，固屬非虛，惟被告係以承攬契約第五條約定終止契約，而非依勞動基準法之規定終止，已據被告陳明在卷（見本院卷第一一四頁）。而按業務緊縮時，雇主僅得預告勞工終止契約，並計付資遣費，而不得以解僱勞工之方式處理，此觀勞動基準法第十一條第二款、第十七條之規定自明。本件被告於機場之營業櫃檯減縮為一個，而有縮減現場人員之必要時，本得依此終止兩造契約，被告不此而為，其逕以兩造契約第五條終止契約，自有未合，應不生終止契約之效力，原告主張兩造契約於契約期限屆至，即九十三年三月十四日第一航廈營業合約屆期時，仍有效存在，信實可取。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被告違法解僱原告，堪認被告拒絕原告依系爭僱傭契約給付勞務。原告無從履行受僱人之勞務給付義務，顯可歸責於被告，原告自得請求被告給付薪資。查：
（一）原告主張以平均工資計算原告每月之薪資，為被告所同意（見本院卷第七十五頁），則原告主張依平均工資計算原告每月薪資，應為可取。
（二）又所謂「平均工資」，謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額，除以該期日之總日數所得之金額（參勞動基準法第二條第四款規定）。本件被告係於九十二年七月二十五日終止契約，則事由發生當日前六個月薪資總額，為九十二年一月二十六十起至九十二年七月二十五日止之薪資總額，而被告係於每月十五日發給原告前月二十六日起至上月二十五日止之薪資，為兩造所不爭（見本院卷第五十一頁），故事由發生之當日前六個月所得工資總額應為原告所領九十二年二月份至七月份薪資總額，原告主張應將受ＳＡＲＳ影響之九十二年四月、五月、六月排除，而分別以九十一年十一月、十二月及九十二月一月之薪資代之，並無依據。又原告三人九十二年二月至七月份之薪資數額均相同，為原告所陳明，並有原告等人存摺及薪水明細表影本在卷可稽（見本院台北簡易庭九十二年度北勞調字第一五五號卷第七頁、第十一頁至三十五頁），原告三人九十二年二月份至七月份之薪資總額均為二十七萬八千八百五十七元（81,270+59,621+30,000+30,000+30,000+47,966=278,857），除以期間總日數一百八十二日乘以三十日，其平均工資計為四萬五千九百六十五元（278,857/182x30=45,965小數點以下四捨五入）。而自九十二年七月二十六日起至兩造定期契約於九十三年三月十四日屆期終止之日止，計七個月又十六日，依此計算，則原告可請求之薪資計各為三十四萬六千二百七十元（45,965x7+45,965/30x16=346,270）。
六、綜上所述，兩造間為僱佣契約關係而有勞動基準法之適用，被告於九十二年七月二十五日終止契約，然斯時兩造間定期契約尚未屆期，被告以契約屆期而依契約第五條終止契約為不合法，兩造契約於九十三年三月十四日兩造契約因被告與中正國際航空站第一航廈營業合約到期前仍繼續存在，被告預示拒絕，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。從而，原告依兩造契約請求被告給付九十二年七月二十六日起至九十三年三月十四日契約終止時止之報酬各三十四萬六千二百七十元，及其中於起訴前已到期之九十二年七月二十六日起至九十二年十一月二十五日部分之薪資十八萬三千八百六十元部分自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月十六日起，其餘十六萬二千四百十元部分自契約終止並向被告請求後之九十三年四月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣五十萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年五月七日
勞工法庭法官張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年五月七日
法院書記官莊滿美