裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1729號刑事判決
裁判日期：民國104年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1729號上訴人即被告 廖為俊 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０四年度訴字第一九二號，中華民國一０四年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一八二號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告廖為俊前曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一０二年度訴字第三五二號判決判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定（以下簡稱甲案）；復因施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一０二年度訴字第五四六號判決判處有期徒刑六月、三月、二月，應執行有期徒刑九月確定（以下簡稱乙案）；嗣上開甲案乙案之罪刑，經臺灣基隆地方法院以一０二年度聲字第一０七七號裁定合併定應執行有期徒刑一年二月，於民國一０二年十一月四日確定，嗣被告廖為俊先入監執行後再於一０二年十一月二十八日聲請有期徒刑易科罰金執行完畢。又被告廖為俊第一次因施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院以九十四年度毒聲字第二五０號裁定令入觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年九月十三日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一六一七號為不起訴處分確定，已因於五年內再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十五年度訴字第一一五號判決判處有期徒刑六月確定，且於九十五年五月八日易科罰金執行完畢。詎被告廖為俊猶未能戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，先於一０三年十二月二十日下午十六時許，在其基隆市○○區○○路○○○號四樓之一居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再用火燒烤吸食煙霧方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次；另於一０三年十二月二十三日下午十五時許，在新北市○○區○○○○路某地被告廖為俊所駕駛之車輛內，以將第一級毒品海洛因粉末摻水置入針筒內，再施打注射血管之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，嗣因另涉毒品案件，為警依法持拘票，於一０三年十二月二十四日下午十五時四十分許，在基隆市○○區○○路○○○號四樓之一居所前拘獲，並發現其係列管毒品調驗人口，得其同意採集尿送驗結果，尿液中呈現第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，始悉上情，案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告廖為俊於原審準備程序及審理程序中均坦認不諱，且被告廖為俊上開為警查獲時，得其同意採集其尿液，送經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗結果，其尿液中呈現毒品嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，亦有卷附之勘察採證同意書、基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000－0000）、台灣檢驗科技股份有限公司一０四年一月十四日濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可稽（詳毒偵字第一八二號卷第十八頁至第二十頁），參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告廖為俊所為任意性自白與事實相符，本件犯罪事證明確，被告廖為俊施用第一級、施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查被告廖為俊第一次因施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院以九十四年度毒聲字第二五０號裁定令入觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年九月十三日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一六一七號為不起訴處分確定，已因於五年內再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十五年度訴字第一一五號判決判處有期徒刑六月確定，且於九十五年五月八日易科罰金執行完畢等情，有被告廖為俊臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告廖為俊本件所為施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告廖為俊所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告廖為俊所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告廖為俊前曾因上開甲案乙案之罪刑，經臺灣基隆地方法院以一０二年度聲字第一０七七號裁定合併定應執行有期徒刑一年二月，於一０二年十一月四日確定，嗣被告廖為俊先入監執行後再於一０二年十一月二十八日聲請有期徒刑易科罰金執行完畢等情，亦有被告廖為俊前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告廖為俊曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒釋放出所後五年內再犯上開施用毒品案件，各經上開法院判處上揭有期徒刑確定後，另再犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後於原審法院準備程序、審理程序時均坦承犯行，其犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，與其上開施用第二級毒品甲基安非他命，與另上開施用第一級毒品海洛因之成癮程度、行為情節輕重殊有不同，及其施用次數、時間等一切情狀，爰各就被告廖為俊所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑七月、所犯施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑四月，併另就施用第二級毒品罪部分，並諭知易科罰金之折算標準，用啟自新，以給被告廖為俊一個自我省思戒絕毒癮，重新過著有意義的人生機會，復敘明：末按刑法第五十條有關數罪併罰要件之規定已於一０二年一月二十三日修正，並自一０二年一月二十五日起施行。修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，即增訂第一項但書及第二項之規定。準此，本件上開各量處如主文所示之刑，併另就施用第二級毒品甲基安非他命部分，並諭知易科罰金之折算標準之數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經確定後，並經受刑人請求執行檢察官向管轄法院聲請合併定執行刑者，始得定其應執行之刑等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告廖為俊不服原判決提起上訴，被告廖為俊補正之上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告廖為俊因為家中父母係由被告廖為俊獨自照顧、養育年邁父母之責任，又因為係家中主要經濟來源，平時父母日常生活起居皆由被告廖為俊一手打理，不假他人之手，擔憂被告廖為俊日後入監服刑，年邁父母無法託付親友照顧，盼念於被告廖為俊照顧父母之一片孝心，能再予被告廖為俊為人子女照顧父母之義務，被告廖為俊自始配合調查，並於原審準備程序即坦承不諱，盼能念及被告廖為俊犯後態度良好，懇求庭上給予被告廖為俊緩刑或得易科罰金之機會云云（詳被告廖為俊一０四年七月三日所具刑事上訴理由狀所載）。惟查：
（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告廖為俊係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅各就被告廖為俊所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑七月、所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，自難認有何量刑過重之嫌，至被告廖為俊有父母需照顧扶養、且係家中主要經濟來源、自始坦承不諱之犯後態度良好等節，惟原審已就被告廖為俊坦承不諱之犯後態度已作為量刑之依據，至被告廖為俊有父母需照顧扶養、且係家中經濟源等節，然觀諸原審已就被告廖為俊所犯上開二罪，均已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。
（二）至被告廖為俊請求法院給予緩刑或請求均予易科罰金之機會乙節，惟緩刑之要件為「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第七十四條第一款、第二款有明文規定。查被告廖為俊係為累犯，亦即於五年以內經有期徒刑之執行完畢後，故意再犯本案之罪，依前揭刑法第七十四條第一項第一款、第二款之規定即不得宣告緩刑；又因被告廖為俊係屬累犯，依刑法第四十七條第一項之規定係必加重其刑，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，亦即本案被告廖為俊所犯前述施用第一級毒品罪最輕僅得量處有期徒刑七月、施用第二級毒品罪最輕則得量處有期徒刑三月，原審就被告廖為俊所犯施用第一級毒品罪本即量處最輕之刑度即有期徒刑七月，至所犯施用第二級毒品罪雖量處有期徒刑四月，惟已諭知易科罰金，復因被告廖為俊所犯施用第一級毒品罪既經量處最輕之有期徒刑七月，依刑法第四十一條第一項之規定，得易科罰金僅限於受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，本案被告廖為俊所犯施用第一級毒品罪因最輕僅得量處有期徒刑七月，無法為易科罰金之諭知，故被告廖為俊請求併就所犯施用第一級毒品罪部分諭知易科罰金乙節，亦與法令規定不符，自無法准許。
綜上所述，本件被告廖為俊上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告廖為俊上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告廖為俊提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國104年7月21日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國104年7月22日