裁判字號：最高法院102年台上字第1068號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一○六八號上訴人 羅錦榮 選任辯護人 吳莉鴦 律師上訴人 賴秋桂 選任辯護人 劉淑華 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一六三二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第一七九七、二二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分述如下：
甲、羅錦榮部分：
一、本件原審審理結果，認上訴人羅錦榮單獨，或與 黃婷鈺 （經原審判處罪刑，未據上訴，已告確定）共同基於意圖營利之犯意，販賣第二級毒品 甲基 安非他命予原判決附表（下稱附表）一、三所示 翁惠蘭 等人，共十一次；另單獨或與黃婷鈺共同基於轉讓甲基安非他命之犯意，轉讓少許甲基安非他命予如附表四、六所示 林育德 等人，共三次等犯行罪證明確，因而維持第一審論羅錦榮如附表一、三所示販賣或共同販賣第二級毒品，計十一罪，如附表四、六所示轉讓禁藥，計三罪；均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟其法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）；且以羅錦榮前開附表一、三所示單獨或共同販賣第二級毒品等犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑；且除法定本刑無期徒刑部分依法遞減外，均依法加後減後遞減之；因而處如第一審判決附表
一、三、四、六所示各主刑（原判決附表三編號8部分漏載「各處有期徒刑二年二月」，得由原審更正），暨為相關沒收之諭知，主刑部分並定應執行刑有期徒刑十年之判決，駁回羅錦榮在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。羅錦榮上訴意旨略稱：㈠羅錦榮於民國100年5月20日警詢中，即供出所販賣之甲基安非他命來源為綽號「 志旭 」之 張智旭 、綽號「饅頭」之 邱勝文 ，及綽號「八卦山」等人，且具體陳述向張智旭購買毒品之時間、數量、金額，及張智旭聯絡電話等事項，證人即承辦警員 李啟明 於第一審審理中亦證述：於羅錦榮供出張智旭及綽號「饅頭」前，警方尚未查得該二人販毒之犯行等語，足見係因羅錦榮供出毒品來源為張智旭後，警方才能查獲張智旭所涉販賣毒品犯行，縱檢警依羅錦榮之供述偵辦張智旭後，疏未就張智旭販賣毒品予羅錦榮之事實，再次訊問羅錦榮，然此屬檢警人員辦案之疏失，自不能令羅錦榮承擔此不利益。乃原判決逕以羅錦榮所販賣之甲基安非他命來源，與張智旭被訴販賣毒品無直接關連，未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。另，依卷內台灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）函復第一審之函文意旨，及證人李啟明之證述，固於第一審審理中，檢警尚未依羅錦榮之供述，查獲綽號「饅頭」及「八卦山」等人，然既檢察官已依羅錦榮提供之資料偵辦，且羅錦榮於101年12月17日經原審解返法務部矯正署南投看守所（下稱南投看守所）後，方知綽號「饅頭」之邱勝文，已羈押於南投看守所，故應無不能調查之情事，此部分攸關羅錦榮得否依上開規定減輕其刑之重大利益事項。原審未予調查，亦未說明其理由，有調查職責未盡及判決不備理由之違誤。㈡羅錦榮自警詢起即坦承犯行，且販賣甲基安非他命之數量、犯罪所得均非龐大，亦未施用強暴脅迫手段，更未向購毒者催討款項，與販毒集團相比，惡性並非重大，客觀上亦有情堪憫恕之情狀，況較諸其他販賣第一級毒品 海洛 因達十次之人，遲至法院審理中始坦承犯行，於定執行刑時僅處有期徒刑九年六月而言，原判決仍維持第一審就羅錦榮各罪之處刑，及定應執行刑有期徒刑十年之判決，實屬過重，有違公平及比例原則云云。
二、惟查：㈠毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。原判決已敘明，羅錦榮雖供陳販賣之甲基安非他命，係向綽號「志旭」、「饅頭」、「八卦山」、「 程德成 」、「 潘元凱 」、「 許明德 」等人購買，而警方固依羅錦榮供述之資料，查獲綽號「志旭」之張智旭，由南投地檢署以一○○年度偵字第四四○七號，對張智旭涉嫌販賣第一、二級毒品之事實，提起公訴，並經台灣南投地方法院一○一年度訴字第六號判處罪刑確定。然上開南投地檢署起訴張智旭之犯罪事實，其中認定張智旭販賣甲基安非他命部分，其時間係100年8月5日、同年月10日，購毒者均為 黃品洋 ，並無販賣甲基安非他命予羅錦榮之情，有上開起訴書及判決書可稽；至羅錦榮之選任辯護人雖以100年3月31日20時2分6秒共同正犯黃婷鈺所使用0000000000號行動電話，與0000000000行動電話之通訊監察譯文，為羅錦榮有向張智旭購買甲基安非他命之證據，惟依共同正犯黃婷鈺及證人賴秋圓之證述，該電話內容僅屬詢問性質，交易並未成功等語，上開通訊監察譯文不足作為羅錦榮有利之認定。又羅錦榮雖自承另有供出其他毒品來源，計綽號「饅頭」、「八卦山」、「程德成」、「潘元凱」、「許明德」等人，但因無法證明羅錦榮之毒品來源確係來自綽號「程德成」、「潘元凱」、「許明德」之人，亦查無綽號「饅頭」、「八卦山」等人具體犯罪之事證，有卷附南投縣政府警察局埔里分局100年7月25日投埔警偵字第0000000000號、100年11月1日投埔警偵字第0000000000號、南投地檢署100年12月28日投檢茂端100偵2651字第24696號等函可憑；是並未因羅錦榮之供述而查獲其本件施用毒品之來源，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用等情甚詳（見原判決第31至33頁），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。且，卷查，關於羅錦榮所供出毒品來源「饅頭」，是否為邱勝文，及有無因此查獲邱勝文等事項，羅錦榮及其選任辯護人於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚邱勝文，於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，羅錦榮及其選任辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第196頁），原審未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職
權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌羅錦榮明知毒品對社會之安寧秩序，及國人之身心健康產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟猶意圖營利販賣及轉讓甲基安非他命，兼衡販賣及轉讓之毒品數量尚非龐大，僅散布人數有限，範圍不廣，情節尚非嚴重，且犯後坦認犯行，尚有悔意，暨各次販賣或轉讓之毒品數量多寡、所得金額高低等一切情狀等，因而維持第一審判決量處附表一、三、四、六所示之各主刑，定應執行有期徒刑十年之理由，顯係已以羅錦榮之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，尤無上訴意旨所指理由矛盾、量刑不符公平及比例原則之違誤。至於他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引。羅錦榮上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
三、綜上，羅錦榮之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、賴秋桂部分：
一、本件原審審理結果，認上訴人賴秋桂有原判決事實欄（下稱事實欄）三所載，意圖營利，以與黃婷鈺互易甲基安非他命之方式，販賣第一級毒品海洛因予黃婷鈺及羅錦榮之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論賴秋桂以販賣第一級毒品罪；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑；處有期徒刑十五年，暨為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、賴秋桂上訴意旨略稱：㈠證人 賴苡莘 於原審已證稱：其於99年10月至100年3月間，住在賴秋桂家中時，曾託賴秋桂購買甲基安非他命以供施用，知道 賴桂秋 均向同一人購買，其曾見過該人，就是同案被告黃婷鈺等語，然原審未綜合審酌各項證據，逕以賴苡莘陳述案發當日，僅交付賴桂秋新台幣（下同）二千元之原因，與賴秋桂供述互有歧異，以及賴苡莘未目睹賴秋桂交易過程等，即遽認賴苡莘之證言不足採為賴秋桂有利之認定，復未說明其餘證述不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈡證人即同案被告羅錦榮於原審證稱：其知道如果賣甲基安非他命予賴秋桂一定有罪，但其不清楚與賴秋桂互換毒品，是否是有罪等語，而同案被告黃婷鈺於原審證述時，亦否認有與賴秋桂互易毒品，其在警詢時如此陳述，係因不懂法律，怕有販賣毒品之罪刑，於原審所述方屬實在等語。足見羅錦榮、黃婷鈺於警詢之供述係為逃避刑責，不足採信。乃原判決仍逕採取羅錦榮、黃婷鈺二人警詢中之供述，作為賴秋桂有罪認定之證據，且就上開有利賴秋桂之證據，未說明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違法云云。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決主要依憑賴秋桂於偵查中自承伊確有以二支摻有海洛因之香菸與黃婷鈺互易甲基安非他命等語；證人羅錦榮、黃婷鈺於警詢及偵查中均證述，渠等如何以等值之甲基安非他命與賴秋桂互易海洛因等語；證人即與羅錦榮一同至賴秋桂住處之林育德，於偵查及第一審審理中證述：其依羅錦榮指示交付玻璃球予賴秋桂後，賴秋桂僅交付其內含二支香煙之香煙盒，並未交付其二千元現金等語； 佐以 卷附黃婷鈺使用之0000000000號行動電話，與賴秋桂使用0000000000號行動電話，及羅錦榮使用之0000000000號行動電話，於10
0年2月26日23時26分2秒、同年月日23時29分52秒、同年月27日0時6分57秒、同年月日0時11分30秒、同年月日0時25分34秒，有如原判決第19頁所載通話內容，有通訊監察譯文在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定賴秋桂確有基於牟利之犯意，販賣海洛因之犯行。對於賴秋桂否認上揭犯行，所為：黃婷鈺及羅錦榮經由林育德交付伊甲基安非他命，伊有交付二千元現金予林育德轉交黃婷鈺、羅錦榮二人，而伊雖同時交付摻有海洛因之香煙，但純係免費請黃婷鈺施用云云等辯解，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於：⑴理由貳之二㈢㈣㈥㈦，剖析羅錦榮、黃婷鈺於第一審及原審中改稱渠等交付甲基安非他命予賴秋桂，賴秋桂有交付二千元現金云云，以及證人賴苡莘、賴秋圓所為係賴苡莘交付二千元，委託賴秋桂向黃婷鈺購買甲基安非他命云云等證述，或與客觀事證，或先後陳述，或與賴秋桂之陳述彼此相異等部分，應如何取捨，而不足作為賴秋桂有利之認定。⑵貳之二㈧，載明毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，賴秋桂將摻有海洛因之香煙，以與羅錦榮、黃婷鈺換取價值約二千元之甲基安非他命之方式，而販賣海洛因，其主觀上自有從中牟利之意圖等理由。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由及調查職責未盡之可言。上訴意旨所指各節，乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十九日
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