裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第364號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第364號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告彭雀華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第400號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文彭雀華持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1至編號4所示之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前淨重合計貳捌點貳叁玖玖公克、純質淨重合計貳柒點貳伍柒零公克，驗餘淨重合計貳捌點零捌壹伍公克）沒收銷燬之。扣案之玻璃管壹支沒收。
犯罪事實
一、彭雀華前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月
3日執行完畢釋放。復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年8月間因施用第二級毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至92年7月30日保護管束期滿而執行完畢，並經本院以91年度埔刑簡字第181號判決判處有期徒刑6月確定，足認其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效。彭雀華又於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第235號判決判處有期徒刑4月確定；同年間再因施用毒品案件，經本院以98年度易字第216號判決判處有期徒刑4月確定，上揭2案件，並經本院以99年度審聲字第110號裁定應執行有期徒刑7月確定，於99年7月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，先於102年3月28日19時許，在臺中市○○路與成功路口（起訴書記載於102年4月1日19時30分許前某時，在臺中市某不詳地點，業經檢察官於本院審判程序補正），以不詳代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「老K」之成年男子購得如附表編號1至編號4所示之第二級毒品甲基安非他命
4包，意圖供己施用，未經許可而持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月29日20時許，在其當時位於南投縣○里鎮○○街○○○巷○○弄○○○○號居所，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年4月1日19時30分許，為警持搜索票至其上揭居處執行搜索，當場扣得彭雀華所有供其施用甲基安非他命之玻璃管1支及如附表編號
1至編號4所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計28.2399公克、純質淨重合計27.2570公克，驗餘淨重合計28.0815公克）。經徵得彭雀華同意後，於同日21時25分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本案被告彭雀華所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事由，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，且其於102年4月
1日21時25分許所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年4月18日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（分見警卷第14、15頁；偵卷第45頁），並有扣案之玻璃管1支可資佐證；又扣案之透明結晶4包，經送驗結果均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重合計28.2399公克、純質淨重合計27.2570公克，驗餘淨重合計28.0815公克，各小包驗前純質淨重及驗餘數量詳如附表所載），亦有照片4張及行政院衛生署草屯療養院102年5月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書
1份附卷可稽（分見警卷第19、20頁；偵卷第46、47頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月3日執行完畢釋放，復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之
90年8月間因施用第二級毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至92年7月30日保護管束期滿而執行完畢，並經本院以91年度埔刑簡字第181號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院91年度埔刑簡字第169號判決書在卷可參，而被告本件施用第二級毒品之犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品案件經法院判決確定，已如上述，是依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，故本案施用第二級毒品之犯行，雖已逾初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用。被告非法持有第二級毒品甲基安非他命4包進而施用，其施用後所持有之甲基安非他命驗前純質淨重合計27.2570公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查被告於102年3月28日19時許，在臺中市○○路與成功路口，以不詳代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「老K」之成年男子購得如附表編號1至編號4所示之第二級毒品甲基安非他命4包，係為供己施用，業據被告供承在卷（見本院卷第82頁），且其於翌日（即同年月29日）20時許，在其當時之居所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次一情，並經本院認定如前，依前開說明，被告施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告曾於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第235號判決判處有期徒刑4月確定；同年間再因施用毒品案件，經本院以98年度易字第216號判決判處有期徒刑
4月確定，上揭2案件，並經本院以99年度審聲字第110號裁定應執行有期徒刑7月確定，於99年7月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）本院審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及多次判處刑罰紀錄，且因於102年3月25日犯施用第二級毒品案件，甫經本院以102年度易字第48
8號判決判處有期徒刑8月確定，足見被告陷溺毒品情況非輕，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，且其明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，仍漠視法令禁制，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，實應予非難，惟念其就施用毒品犯行部分本質係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並考量其所持有第二級毒品之數量尚非至鉅，且目的係供己施用之犯罪危害程度，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其國中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑10月。
（四）扣案如附表編號1至編號4所示之甲基安非他命4包（驗前淨重合計28.2399公克、純質淨重合計27.2570公克，驗餘淨重合計28.0815公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋4只，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另因鑑驗而耗用部分既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。再扣案玻璃管1支，為被告所有且供其本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第82頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第三庭法官楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國102年12月12日附表：
┌──┬──────┬───────────┬─────┐│編號│名稱│重量（單位：公克）│備註│├──┼──────┼───────────┼─────┤│1│甲基安非他命│送驗淨重：18.0211│││││驗餘淨重：17.9817│││││驗前純質淨重：17.7508│││││（純度98.5％）││├──┼──────┼───────────┼─────┤│2│甲基安非他命│送驗淨重：3.4012│││││驗餘淨重：3.3615│││││驗前純質淨重：3.2073│││││（純度94.3％）││├──┼──────┼───────────┼─────┤│3│甲基安非他命│送驗淨重：3.4575│││││驗餘淨重：3.4165│││││驗前純質淨重：3.1774│││││（純度91.9％）││├──┼──────┼───────────┼─────┤│4│甲基安非他命│送驗淨重：3.3601│││││驗餘淨重：3.3218│││││驗前純質淨重：3.1215││├──┴──────┼───────────┼─────┤│合計│送驗淨重：28.2399│驗前純質淨│││驗餘淨重：28.0815│重20公克以│││驗前純質淨重：27.2570│上│││（純度92.9％）││└─────────┴───────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。