裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國111年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第656號上訴人即被告 郭志玟 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第761號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第20067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實郭志玟知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持如附表二
所示之行動電話，分別於附表一編號1、2所示之時間，以附表一編號1、2所示之方式與 陳家銘 聯絡，達成以附表一編號1、2所示之價格，販售如附表一編號1、2所示數量之甲基安非他命合意後，再以如附表一編號1、2所示之方式、時間、地點完成交易。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持如附表二所示之
行動電話，於附表一編號3所示之時間，以附表一編號3所示之方式與 石政威 聯絡，達成以附表一編號3所示之價格，販售如附表一編號3所示數量之海洛因合意後，再以如附表一編號3所示之方式、時間、地點完成交易。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告郭志玟就前述販賣第一、二級毒品之犯罪事實，於警詢、偵訊、原審審理暨本院審理時均供認不諱（偵字卷第20至23、25、26、207、209，原審卷第151頁，本院卷第78頁），復有附表一證據欄所示之供述、非供述證據在卷可按，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，洵堪採信。又被告於原審審理時供稱：我賣毒品是賺一點量差給自己吃等語明確（原審卷第149頁），基此足認被告確有藉有販賣毒品以牟利之意圖，至為灼明。從而，被告本件犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表一編號1所示之販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於民國10
9年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定。㈡按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得販賣。是核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有毒品之行為，與前述販賣毒品之行為，為法條競合關係，均不另論罪。
㈢被告就前揭所犯3罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項固於109年1月15日修正公
布，並於同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告於偵查、原審及本院審理時均就附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行坦認不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定。是就被告前開所犯販賣第二級毒品犯行，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告於偵查、原審及本院審理時均就附表編號2、3所示之販
賣第二級毒品、第一級毒品犯行均供認不諱，詳如上述，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告就附表一編號3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟本案販賣海洛因之次數1次，對象1人，且數量甚微，僅有0.2公克，依其販賣之次數、對象及數量尚非甚鉅，衡情所販售之海洛因僅係供購買者自行當次施用抵癮，其惡性顯然不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，是依被告實際犯罪之情狀而言，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之後，即使量處法定最低刑度15年有期徒刑猶嫌過重，實有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，為使罪刑相當，本院審酌上情，認被告如附表一編號3所示之犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減輕之。
⒋至於附表一編號1、2部分，被告販賣甲基安非他命之數量分
別為2.2公克、4公克，價金則為新臺幣（下同）3,500元、5,000元，有相當之數量及犯罪所得，犯罪情節難認極輕微；況被告正值壯年、四肢健全，卻不思以正當途徑賺取財物，為圖個人私利，而為前述2次販賣第二級毒品犯行，且被告就該2次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，法定最低度刑分別為有期徒刑3年6月、5年，依被告行為之罪責程度，要無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是被告及辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告之刑度，難認有據。
四、上訴駁回部分：㈠原審認被告本件犯行，罪證明確，審酌被告明知第一級、第
二級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其販毒之對象、次數、數量及獲利、前有毒品犯罪紀錄之素行（本案不構成累犯），復衡酌被告於原審審理時自陳其國小畢業，從事木工工作，收入約2萬8,000元、要扶養1個女兒等一切情狀，分別量處如附表一「原審宣告刑」欄所示之刑，並參酌被告現年40歲，考量本案定刑對被告再社會化之影響及被告自始承認全部犯行，未虛耗司法資源之有利量刑因子，故從輕酌定應執刑有期徒刑8年8月。復說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此見毒品危害防制條例第19條第1項自明。查扣案如附表二所示之行動電話1支，為被告所有且為本案販毒聯絡所用，此為被告於原審審理時自承在卷，是扣案如附表二所示之行動電話1支，應依上開規定沒收之。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告本案附表一各次販賣毒品犯罪所得，分別為3,500元、5,000元、2,500元，業據其於警詢、偵訊及審理時均自承在卷，並未扣案，均應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢另被告扣案除上開宣告沒收之行動電話外，其餘毒品吸食器2組、海洛因1包、安非他命3包、分裝勺3支、玻璃球3顆、摻有海洛因之香菸1枝、槍管（已貫通）3支、滑套（半成品）4個、槍身3組、滑套（半成品）2個、彈匣2個、複進彈簧1支、筆記本1本等物，無證據顯示與本案販賣毒品有關，爰不在本案中宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
㈡被告及辯護人主張就附表一編號1、2所示之犯行，應有刑法
第59條酌減其刑之適用，核屬無據，業經本院論述如前。又又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。又原審酌定應執行刑部分，於各刑中之最長期（即7年8月）以上，各刑合併之刑期（即16年8月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑8年8月，並未逾越法律外部性界限，且原審所定應執行刑復予以酌減8年，顯已給予相當之恤刑利益，符合法律授予裁量權之目的，尚無違背內部性界限。是原審酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款之規定，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，屬法院裁量職權之適法行使，核無違法或不當。是被告上訴主張原審量刑暨所定之應執行刑均屬過重，亦屬無稽，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國111年4月27日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官邱瓊瑩法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國111年5月3日附表一：
編號毒品交易之對象、方式、時間、地點交易內容證據原審宣告刑1郭志玟於民國109年7月12日下午2時36分至4時31分間，持如附表二所示之行動電話，以通訊軟體LINE與陳家銘聯絡達成買賣合意後，於同日下午5時20分許，在新北市○○區○○路000巷00號交易。郭志玟以新臺幣（下同）3,500元之價格，販售重量2.2公克之甲基安非他命給陳家銘。⑴證人陳家銘於警詢及偵訊時之證述（偵字卷第37、38、223頁）。⑶通訊軟體LINE對話紀錄畫面翻拍照片3張（偵字卷第121頁）。郭志玟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。2郭志玟於109年9月16日上午11時11分至下午1時4分間，持如附表二所示之行動電話，以通訊軟體LINE與陳家銘聯絡達成買賣合意後，於同日下午2時許，在新北市○○區○○路000巷00號交易。郭志玟以5,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給陳家銘。⑴證人陳家銘於警詢及偵訊時之證述（偵字卷第38至40、223頁）。⑵通訊軟體LINE對話紀錄畫面翻拍照片4張（偵字卷第121、122頁）。郭志玟販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。3郭志玟於109年12月13日晚間11時2分許，持如附表二所示之行動電話，先以通訊軟體WeChat聯絡石政威達成買賣合意後，石政威於同日晚間11時44分許，將購毒價金2,500元轉帳至郭志玟指定之中華郵政股份有限公司帳號000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）中，再於同日晚間11時44分至12時之間，在新北市林口區捷運Ａ7體育大學站交易。郭志玟以2,500元之價格，販售重量0.2公克之海洛因給石政威。⑴證人石政威於警詢及偵訊時之證述（偵字卷第146至148、235頁）。⑵通訊軟體WeChat對話紀錄畫面翻拍照片5張（偵字卷第123頁）。⑶轉帳交易結果通知畫面翻拍照片1張（偵字卷第123頁）。⑷本案郵局帳戶歷史交易清單1份（偵字卷第199頁）。郭志玟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。附表二：
名稱數量備註行動電話（IMEI：000000000000000號）1支被告持有與本案購毒者聯絡