臺灣高雄地方法院101年度訴字第336號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄地方法院101年訴字第336號刑事判決

裁判日期：民國101年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第336號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱明偉指定辯護人戴慕蘭律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4011號），本院判決如下：
主文邱明偉販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之門號0000000000號SIM卡壹張及所搭配之手機壹支沒收。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、邱明偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月17日6時10分許持用其所有之門號0000000000號（下稱門號A）與持用門號0000000000號（下稱門號B）綽號「 小良 」之 賴建良 通話，約定與 林春成 以新台幣1000元之代價交易甲基安非他命1包、在自己位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號之住處交易，嗣於同日6時20分許在其住處樓下交付予林春成甲基安非他命1包。嗣警並於同年11月9日7時30分許持搜索票至邱明偉上址住處扣得門號A之SIM卡及所搭配之手機1只。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告本身以外之共同被告（含共同正犯、教唆犯、幫助犯）、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。而是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之問題，觀諸司法院釋字第582號及第592號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971號判決參照）。是證人林春成之偵查中陳述，既業經本院於審判程序傳喚證人到庭並踐行交互詰問程序，其偵查中所為證述自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告邱明偉及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就林春成警詢及偵訊中供述以外之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地持用門號A與門號B之持用人即綽號「小良」者通話，並林春成有於上揭時、地取得1000元甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊與林春成係各出1000元合資向「 小胖 」購買2000元之甲基安非他命，伊並沒有販賣甲基安非他命予林春成云云。經查：
(一)被告持用門號A與門號B之持用人於100年9月17日有如下通話，此有通訊監察譯文2則（請見警卷第25頁、偵卷第17頁）、本院100年聲監字第1681號通訊監察書暨電話附表、本院100年聲搜字第1634號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（請見警卷第19-22頁） 可佐 ：
1.被告持用門號A與賴建良持用門號B於同日6時10分許：
B：（我哥不知道有沒有在睡覺）喂，哥。
A：嗯。
B：我朋友他要…找東西，…就那個硬的。
A：你說什麼硬的啊？
B：沒有啊，就你那個。
A：你說不睡覺的？
B：嘿啊。
A：要多少？
B：一千。
A：一千有啊！
B：現在嗎？
A：對啊！有啊！
B：啊找你拿嗎？
A：過來我家？…你要跟他一起過來是不是？
B：嘿啊！
A：啊不然你們到了打給我。…順便幫我買個飲料。
2.被告持用門號A與林春成持用門號B於同日6時20分許：
A：喂。
B：我小良的朋友，我和小良在樓下了。
A：好，你等我一下、你等我一下。
B：OK、OK、好、好。
(二)證人林春成於101年2月20日之偵訊中證稱：我在100年8、9月間認識被告，門號B是我使用的門號，後來沒繳費停話了，被告綽號「 偉仔 」，「小胖」應該是「偉仔」的小弟，提示的譯文是我與被告間的通話沒錯，我向被告買過2次毒品，都是甲基安非他命，被告貨源我不清楚，我都是向被告買，我沒有與被告合資，就是單純向被告買，譯文第1則（即本件，下稱簡要譯文）的交易沒有成功、譯文第2至8則也沒有成功等語（請見偵卷第9-11頁）；於101年2月29日之偵訊中證稱：為何警詢時說100年9月17日有與交易成功因為太久我忘記了（經檢察官提示譯文編號第1之1、1之2，下稱詳細譯文），上次偵訊因為看的是簡要譯文，我不是很確定，現在我確定這一次有向被告以1000元購買甲基安非他命1包、重量我不清楚，在被告家樓下交易的，這次交易是我出錢，錢當場付清，小良也有一起施用等語（偵卷第20-21頁）；於審判中證稱：我不是與被告共同向賣家購買毒品，我和被告之間不會說他出一些、我出一些，共同去買毒品之類的話，我是和「小良」去被告家向被告買1000元的甲基安非他命，由「小良」先與被告聯絡，我才交現金給被告，我與被告交易過2、3次，是一手交錢、一手交毒品，那次我和「小良」一起施用，剩下來的就給被告施用，沒有看到「小胖」，之後被告有介紹我認識一個「小胖」，應該是被告的小弟等語（請見訴卷第40-43頁）。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：
1.賴建良於譯文中表示朋友（即林春成）要找「硬的」、「你那個」、「不睡覺」的東西，被告即反問「要多少」確認交易金額，賴建良回稱「一千」後，被告即回答「一千有啊」，賴建良再以「現在嗎？」確認被告有無現貨後，雙方即約定由賴建良帶同林春成至被告家交易、抵達後再電話聯絡，嗣於此通話後10分鐘，林春成即撥打門號A通知被告已抵達被告家樓下，業為上揭通訊監察譯文所明確記載，雙方並無詢問有無共同購買意願、商定各別出資額、商定購買對象之任何對話，而簡潔明確約定了交易金額、地點、方式，顯與被告所辯稱之合資購買情節相悖，被告辯稱亦與證人林春成明確證述未曾與被告合資向他人購買、係向被告購買甲基安非他命之證述不符。
2.被告於偵訊中供稱：小胖是一個年紀比我小的朋友，小良是賴建良、他都叫我「哥」，檢察官所提示之詳細譯文不是我的對話，是小胖用我的手機跟別人聯絡，那次交易是小胖自己跟小良、林春成自己的交際關係，與我無關，毒品是小胖自己在賣的，有沒有收現金我不知道等語，此有偵訊筆錄及本院刑事案件勘驗報告各1紙（請見偵卷第28-29頁、訴卷第35-36頁）在卷可稽。被告嗣於本院準備程序中始供稱：監聽譯文該通是我接的沒錯，賴建良有在電話中說他朋友要買1000元甲基安非他命，賴建良要跟我合買甲基安非他命，由林春成幫賴建良出錢，共合買2000元等語（請見審訴卷第19-20頁），被告前後辯詞翻異，並稱翻異原因為檢察官提示之通訊監察譯文係簡要譯文，致其誤認為他次情狀而作出錯誤陳述，惟檢察官當時係提示詳細譯文，業為偵訊筆錄所明確記載，並檢察官於提示詳細譯文後，尚依譯文勸諭被告承認而陳述：林春成說這通是透過小良打給你沒有錯，小良都叫你哥，跟你講的一樣，喂哥…你說做什麼…在睡覺齁…你自己看，A應該是你啦！…你看，小良打給你，叫你哥啊，說要找那個硬的，你說找什麼硬的，小良說沒有啊就是那個…從頭到尾感覺都是小良在跟你對話吶等語，業為上揭本院刑事案件勘驗報告記載明確，檢察官所言及之「喂哥」、「在睡覺」、「找什麼硬的？」、「沒有啊、就是那個」，均為簡要譯文略去未記載、僅出現於詳細譯文中之字眼，堪認檢察確係提示詳細譯文予被告答辯無誤。被告於偵訊、審判中無端翻異辯詞，且前後之辯稱均與通訊監察譯文之前後文義及證人林春成之證述有明顯出入，並翻異後之辯詞，對於是林春成還是賴建良與其合資購買部分陳述亦自相矛盾，被告所辯，難認可採。
(三)按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），是被告為本件犯行堪信係基於販賣甲基安非他命以營利之意圖。綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告為謀營利而助長毒品氾濫，加深毒品造成施用者生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惟被告所販售之毒品金額僅1000元，數量非多、金額非鉅，販賣行為僅1次，於警詢、偵訊、審判中均否認犯行之犯後態度，高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文之刑。
四、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。該條項屬強制規定，採義務沒收原則，但仍應以該物品屬於犯人所有者為限。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題；本規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查，扣案之門號A及所搭配之行動電話係被告所有，此為被告所自承，而被告將之供作本件販賣甲基安非他命犯行之聯絡工具，與未扣案之販賣甲基安非他命犯罪所得1000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，未扣案之犯罪所得1000元部分，如不能沒收，應以被告之財產抵償。另扣案之吸食器、塑膠球管、夾鏈袋、甲基安非他命等，尚無證據顯示與本件犯罪相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月15日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項