臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一)字第23號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第23號民事判決

裁判日期：民國98年04月29日

裁判案由：遷讓房屋

臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上更㈠字第23號上訴人乙○○訴訟代理人 呂郁斌 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林敬信 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國96年7月25日台灣高雄地方法院95年度訴字第4653號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段2698之
1地號土地上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號15樓之3（下稱系爭房地），遭上訴人無權占有使用，經索討後仍拒不返還，致被上訴人受有相當於租金之損害，因系爭房地申報地價及課稅現值總額年息10%為新台幣（下同）17萬6261元，即每月為1萬4693元，而當地出租行情為每月1萬2000元，乃未逾上開金額，則被上訴人自屬每月受有1萬2000元之損害，爰依所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，求為：㈠上訴人應自系爭房地遷讓交還被上訴人。㈡上訴人應自96年1月4日起至交還前開不動產之日止，按月給付被上訴人1萬2000元。
二、上訴人則以：系爭房地為伊配偶 盧新進 與被上訴人之前手丙○○於80年11月7日合資購買，於82年間盧新進將應有部分
2分之1信託登記與丙○○，惟兩造仍共同向貸款銀行繳納本息。嗣於86年間兩人合意由盧新進使用系爭房地，丙○○並於87年間將系爭房地設定擔保本金500萬元之抵押權與盧新進。詎被上訴人與丙○○間通謀虛偽意思表示成立買賣契約，並移轉系爭房地之所有權登記，實則欲令上訴人搬遷達成獨占系爭房地所有權。因系爭房地所有權人仍為丙○○，上訴人占有系爭房地係經丙○○同意，自屬有權占有等語，資為抗辯。
三、原審准許被上訴人之請求，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
四、本院判斷：㈠系爭房地係上訴人之配偶盧新進與丙○○共同在80年間向國
泰建設股份有限公司購買，每人應有部分二分之一，因丙○○在銀行工作，行員貸款利息較低，故兩人約定將盧新進之應有部分移轉登記於丙○○名義，由丙○○向銀行貸款，殆房地出售時，將價金平分，丙○○於86年間同意由盧新進使用系爭房地，並未約定何時搬遷，並因丙○○擔任其他人之保証人，會因保証債務拍賣系爭房地，故為保障盧新進權利，乃於87年間設定500萬元之抵押權予盧新進，以便其他人聲請拍賣系爭房地時，盧新進可以因抵押權，取回500萬元之價金，或第一順位抵押權人銀行實行抵押權時，可以在清償銀行之抵押債務後，取得分配款餘額，盧新進於繳納其分攤部分之抵押貸款至88年底，丙○○自89年1月至94年止代墊盧新進應負擔之貸款278萬1000元（未含利息）及地價稅、房屋稅6萬1942元，為証人丙○○結証屬實，並為被上訴人所不爭執，復有有不動產買賣契約書、公証書所有權移轉契約書、統一發票附卷（原審卷五一至五二頁、七六至七七頁、廿三至卅頁），上開事實堪信為真。至於被上訴人主張盧新進之抵押權不存在（原審卷六十頁），但民法第758條第一項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，系爭房地之抵押權迄今並未為塗銷登記，依上開說， 盧進進 對系爭房地之500萬元抵押權，仍存在於系爭房地，被上訴人上開主張，尚非可採。
㈡被上訴人主張其於94年8月31日向訴外人丙○○買受系爭房
地（下稱系爭合約），雖據提出不動產買賣合約書為證（原審卷四四至四五頁）。惟系爭合約書第2條第1項約定：「買賣總價格雙方議定為新台幣580萬元」，與被上訴人就系爭房地買賣價金數額之主張：「我們有約定房屋價金是590萬元」（原審卷四九頁）不符，被上訴人如有向丙○○購買系爭房地，則其對系爭合約之成立要件即買賣金額之陳述，衡情無與系爭合約所載不同之理。再被上訴人先主張：當時丙○○告知有設定抵押權，兩造（其與丙○○）約定在塗銷抵押權後，給付尾款190萬元，目前190萬元還沒有交付。
丙○○告知該抵押權事實上不存在，因為沒有真正欠款的債務存在云云（原審卷卅九頁），與其後主張：被上訴人自承購買系爭房地時，不知系爭房地有抵押權（原審卷四九頁），相互矛盾。惟前者係被上訴人之訴訟代理人之陳述（被上訴人未到庭），後者為被上訴人之陳述，並在訴訟代理人為上開陳述後，所為之更正陳述，故以被上訴人所稱其於購買系爭房地時，不知系爭房地有設定抵押權為可採。被上訴人既稱不知系爭房地有設定抵押權，足証被上訴人未看過系爭買賣合約書之內容，否則豈會不知該合約已明白記載「尾款新台幣（按：未記載數額，應為190萬元）交屋及塗銷全部抵押權後付清」，其與丙○○間是否曾為系爭房地之買賣，已非無疑。系爭買賣合約第2條第2項約定：「本約簽立同時買方先付新台幣10萬元給與賣方作為定金，而賣方照數收訖無訛（已收訖並由賣方簽章、不另製收據）」，及第3條約定：「殘款依照左列約定辦法給付賣方清楚。第一次款限於民國94年9月27日買方付賣方新台幣80萬元（收到彰化銀行本行支票）（第一款）。第二次款限於94年9月28日買方付賣方新台幣300萬元（以賣方積欠買方借款抵付，借據10張返還賣方（第二款），尾款新台幣（按：未記載數額，依契約書記載買賣價金為580萬元時，尾款應為190萬元）交屋及塗銷全部抵押權後付清」，迄94年9月27日止，被上訴人已支付90萬元予丙○○，又免除丙○○之300萬元債務，尚須另給付尾款，但卻取得一間由上訴人居住，且已設定50
0萬元抵押權之系爭房地，而丙○○又証稱系爭房地當時價值580萬元（原審卷五三頁），且於被上訴人尚未給付尾款
190萬元（如依被上訴人陳述價金為590萬元時，尾款應為
200萬元）前，卻已完成所有權移轉登記。而系爭房地設定抵押權500萬元，且係與盧新進共同購買，兩人間就系爭房地之貸款，尚有爭執，已如上述，故亦與系爭合約第6條：
「賣方擔保上項產權清楚，並絕無債務瓜葛，且絕無副擔保之情形」之約定不合。故被上訴人與丙○○買賣系爭房地，顯與一般已設定抵押權之房地買賣，買方必了解並與賣方約定解決抵押權問題而非不知買受之房地設有抵押權之買賣經驗定則有違。被上訴人於原審亦自承其與丙○○合意抵債移轉所有權後，丙○○才帶其看房屋，裡面有人住，且所有權狀上面有共有人盧新進，丙○○告知是因為做生意與盧先生共有，詳情不清楚云云（原審卷四九至五十頁）。但系爭房地買賣時之所有權人為丙○○，且所有權狀不會記載丙○○與盧新進共有系爭房地，愈足証明被上訴人未向丙○○購買系爭房地。故上訴人主張被上訴人與丙○○間就系爭房地之買賣，為通謀虛偽意思表示，核屬可採。至於被上訴人支付80萬元支票予丙○○，抵付部分買賣價金乙節，該支票發票日為94年9月27日，發票人為彰化銀行九如路分行名義，票據號碼0000000號，面額80萬元，係由訴外人 陳信義 向該行申請簽發，受款人為甲○○（被上訴人），該支票於94年9月28日提示兌現存入丙○○之女 歐育貞 在該行之戶，固有該行97年3月13日彰九如字第0970577號函附卷（本院前審卷五二之一頁）。然丙○○與被上訴人間之買賣既為通謀虛偽意思表示，已如上述，而支票乃無因証券，故亦不能執此而認被上訴人係支付買賣價金，而為被上訴人有利之認定。丙○○嗣後証稱：「因為不動產買賣契約是我向代書索取的固定格式，並與我跟原告（被上訴人）當時約定買賣條件不相符，事實上是我欠原告（被上訴人）債務，原告（被上訴人）是我的外甥，他同意用我積欠的3百萬元債務抵充，我也告訴他之前盧新進是共有人，應有部分二分之一，但是事後盧新進已經欠我很多錢，如果我與盧新進訴訟的話一定會贏，告訴他抵押權不會影響他的所有權，且所有權也可以移轉登記，我告訴他如果尾款可以給我的時候就可以訴訟請求交屋」（原審卷九二頁）。但被上訴人於購買系爭房地時，並不知系爭有設定抵押權，且兩人就買賣系爭房地之總價金究為580萬元或590萬元之陳述不同，其與被上訴人間就系爭房地買賣不同之處，乃在買賣價金給付不合常情部分，與買賣契約書係是否有固定格式無關，故丙○○上開証述，不足為其與被上訴人間有關系爭房地之買賣為真正之有利論據。㈢被上訴人於94年8月31日以買賣為由，將系爭房地所有權移
轉予訴外人丙○○，並於94年9月29日完成所有權移轉登記，雖有土地登記第一、二類謄本附卷（原審卷六至八頁）。惟系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，已如上述。本件應予審酌者，乃上訴人得否以被上訴人與系爭房地原所有人丙○○係通謀虛偽意思表示成立系爭房地買賣契約，而拒絕返還系爭房地及給付相當租金之損害？按「假裝買賣係由雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效」（最高法院27年上字第3195號判例照）；又「按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位，行使民法第767條之物上請求權」（最高法院94年度台上字第1640號裁判參照）。丙○○同意盧新進使用系爭房屋，且未約定盧新進何時須自系爭房地搬遷，而被上訴人係盧新進之配偶，其主張係以盧新進配偶身分（家屬）即輔助占有人身分居住系爭房地（原審卷七七頁），故被上訴人係有權占有而使用系爭房地。至於盧新進固然積欠丙○○代墊之
278萬1000元之房屋貸款（未計利息）及地價稅、房屋稅6萬1942元，但不影響被上訴人占有使用系爭房地。被上訴人與丙○○間有系爭房地之買賣，係通謀虛偽意思表示，已如上述，該無效係當然的、絕對的不生效力，上訴人在訴訟中自得主張被上訴人與丙○○間買賣契約及物權契約均無效，被上訴人並不因登記而取得所有權依上開說明，2人間之系爭房地買賣，不得謂於塗銷所有權移轉前，尚屬有效，被上訴人不能取得系爭房地之所有權，自不得本於所有人之地位，行使民法第767條之物上請求權，請求上訴人自系爭房屋遷出。被上訴人主張在不動產所有權登記塗銷前，被上訴人都是所有權人，得依所有物返還請求權規定，請求上訴人遷讓房屋（原審卷九四頁），尚非可採。至於丙○○証稱已將交屋權利讓與被上訴人，並已通知上訴人（原審卷九三頁），而上訴人係經丙○○同意而入住系爭房地，雖係基於債權關係，但因被上訴人未取得系爭房地所有權，其依民法第76
7條規定請求上訴人遷讓房屋，亦無足採。㈣被上訴人與丙○○係通謀虛偽意思而為買賣，其債權行為及
物權行為皆屬無效。被上訴人自始並未取得系爭房屋之所有權，則其本於所有權人之地位請求上訴人返還系爭房地及請求給付相當租金之損害，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人之主張為不足採。從而，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人返還系爭房地，併依不當得利法律關係請求上訴人按月給付被上訴人相當租金之損害，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。又被上訴人請求既無理由，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年4月29日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年4月30日
書記官盧雅婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。