裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第73號民事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第73號上訴人 黃秋珍 訴訟代理人 蔡長佑 律師被上訴人 謝忠味 訴訟代理人 蔡祥銘 律師
蔡晉祐 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國101年1月31日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1362號第一審判決提起上訴，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊兄訴外人 黃國隆 於民國89年11月10日以其所有坐落高雄市大樹區（99年12月24日前為高雄縣大樹鄉，下同）大庄段34地號、應有部分5888/8410之土地（下稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）4,000,000元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人中國農民銀行股份有限公司【下稱中國農民銀行；嗣與合作金庫銀行合併後，合作金庫銀行為存續銀行，並更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合庫銀行】，約定黃國隆日後若有需要再行借款。故系爭抵押權於設定時並無擔保之債權存在，黃國隆嗣後向合庫銀行借款亦遭拒絕，系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，系爭抵押權之設定登記應予塗銷。又黃國隆於91年12月19日將系爭土地贈與伊，合庫銀行亦於95年10月25日將系爭抵押權讓與訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司），富析公司於96年2月7日聲請裁定准予拍賣抵押物即系爭土地，經原法院以96年度拍字第496號裁定准許後，富析公司復於97年12月31日將系爭抵押權讓與被上訴人，被上訴人於99年9月2日聲請強制執行，經原法院以99年度司執字第106008號拍賣抵押物等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理並查封系爭土地。惟系爭抵押權並無擔保之債權存在，系爭執行事件就系爭土地之強制執行程序應予撤銷。爰聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權之登記予以塗銷；併依強制執行法第14條第2項規定，聲明請求撤銷系爭執行事件對系爭土地之強制執行程序。
二、被上訴人則以：黃國隆前因積欠中國農民銀行20,000,000元借款債務未能清償，中國農民銀行於87年間聲請原法院核發支付命令，經原法院以87年度促字第30560號核發嗣並確定，中國農民銀行另就其中6,000,000元部分之債權聲請假扣押，經原法院於87年7月9日以87年度執全字第1756號假扣押系爭土地及同段30地號、應有部分1/3之土地（下稱同段30號土地）在案，黃國隆為請求中國農民銀行撤回假扣押，乃提供系爭土地及同段30號土地分別設定最高限額4,000,00
0元及2,000,000元之抵押權加強擔保（以系爭土地設定者即系爭抵押權），而黃國隆迄今尚未清償債務，伊輾轉受讓取得上開債權及系爭抵押權，自得就系爭土地聲請強制執行等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權之登記予以塗銷；㈢系爭執行事件對系爭土地之強制執行程序應予撤銷；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人之兄黃國隆於81年5月5日以其所有坐落高雄市○○
區○○○段470-2、470-3、471地號土地（重測○○○區○○段29、28、11地號，下分稱大庄段29、28、11號土地）為訴外人中國農民銀行共同設定本金最高限額24,000,000元抵押權（其中大庄段11號土地設定權利範圍為應有部分7/9）。
㈡黃國隆於85年5月11日向中國農民銀行借款20,000,000元，
嗣未依約清償，經中國農民銀行對黃國隆聲請核發支付命令，原法院以87年度促字第30560號核發，命黃國隆應向中國農民銀行給付20,000,000元，及自87年3月3日起至清償日止，按週年利率10.33%計算之利息，暨自87年3月23日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金；於87年5月25日確定在案。
㈢黃國隆於89年11月10日與中國農民銀行訂立抵押權設定契約
，雙方約定以其所有之系爭土地設定最高限額4,000,000元抵押權（即系爭抵押權）予中國農民銀行。中國農民銀行於95年5月1日與合作金庫銀行合併，存續銀行為合作金庫銀行，並更名為合作金庫商業銀行股份有限公司（即合庫銀行）。
㈣黃國隆於91年12月2日將系爭土地贈與上訴人，並於91年12月19日辦畢所有權移轉登記。
㈤中國農民銀行於94年間就大庄段11號土地應有部分7/9聲請
拍賣抵押物，經原法院以94年度拍字第871號裁定准許。中國農民銀行以該拍賣抵押物裁定及原法院87年度促字第3056
0號確定支付命令為執行名義，聲請查封拍賣大庄段11號土地應有部分7/9，經原法院以94年度執字第28827號受理（執行程序進行中由合庫銀行承當中國農民銀行之債權人地位），因拍定所得金額6,400,000元不足清償上述第㈡項債權，經原法院就未受償餘額核發債權憑證。
㈥合庫銀行於95年10月25日將其對黃國隆之上述第㈤項債權（
下稱系爭債權）、系爭抵押權及以大庄段29、28號土地所設定共同擔保本金最高限額24,000,000元之抵押權，讓與訴外人富析公司，經合庫銀行與富析公司依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3款，登報公告代債權讓與之通知。富析公司於96年2月7日對上訴人就系爭土地聲請拍賣抵押物，經原法院以96年度拍字第496號裁定准許；於96年
5月15日確定。㈦富析公司於97年12月31日將系爭債權中之未償餘額即本金19
,350,000元及利息、違約金、系爭抵押權及以大庄段29、28號土地所設定共同擔保本金最高限額24,000,000元之抵押權，讓與被上訴人，經被上訴人於98年1月7日以大樹郵局存證信函1號將債權讓與通知黃國隆與上訴人。被上訴人以原法院94年度執字第28827號債權憑證及96年度拍字第496號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對黃國隆、上訴人等人所有之系爭土地及同段30號土地等強制執行，經原法院以99年度司執字第106008號拍賣抵押物等強制執行事件（即系爭執行事件）受理，並查封系爭土地。系爭執行事件經上訴人供擔保聲請停止執行，尚未終結。
五、兩造爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人應否將系爭抵
押權設定登記予以塗銷？㈡系爭執行事件就系爭土地之強制執行程序應否撤銷？
六、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人應否將系爭抵押權之設定登記予以塗銷？㈠上訴人主張黃國隆設定系爭抵押權予中國農民銀行時，係約
定擔保將來發生之債務，不及於過去或現存之債務云云，為被上訴人所否認。查，黃國隆固於原審證稱：伊先設定好系爭抵押權，預備將來若缺錢，可以隨時借款；大庄段29、28、11號土地之價值超過所擔保之債權範圍，不需再設定抵押給中國農民銀行等語（原審卷第118頁）。惟核閱系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄第⑶項記載：「約定事項如附件其他約定事項所載」等詞（見原審卷第30頁背面）。又附件「其他約定事項」第1條約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人中國農民銀行（以下簡稱貴行）為擔保對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、代墊保險費等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」（見原審卷第56頁）。職是，上訴人前揭主張及黃國隆所證述前詞，均顯與系爭抵押權設定契約書暨附件所明確記載之擔保範圍不符，殊無可採。又黃國隆於81年間即向中國農民銀行借貸20,000,000元，嗣未依約清償，經中國農民銀行聲請對其核發債權本金20,000,000元之支付命令獲准；系爭抵押權係於89年11月10日始設定各節，俱如前述（見不爭事項㈠至㈢）。則系爭抵押權設定時已有上述在設定前已負且設定時尚未清償之本金20,000,000元借貸債權存在至明，是上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，並非屬實，要無可取。
㈡上訴人又稱：土地登記規則第113條規定「抵押權設定登記
後，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記，並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記」，而上述20,000,000元債權業以大庄段29、28、11號土地設定抵押擔保，若增加系爭土地共同為擔保，應為抵押權內容之變更登記，始符公示原則而有物權效力，然依上述3筆土地之登記謄本所載，並無系爭土地與上述3筆土地共同擔保同一債權之登載，可見系爭土地擔保範圍並不及於上述20,000,000元債務云云。查，上述3筆土地登記謄本之抵押權「共同擔保地號」項固未登載系爭土地地號，有土地登記謄本附卷可考（原審卷第84、86、87頁）。惟核土地登記規則第113條係屬訓示規定，並非強制規定，縱使系爭土地辦理系爭抵押權設定登記後，上述3筆土地並無辦理抵押權內容變更登記，就系爭抵押權之登記效力及擔保債權範圍均不生影響。是上訴人本節主張，亦無可採。
㈢上訴人再稱：系爭抵押權設定契約書係屬定型化契約，附件
「其他約定事項」第1條約定，係加重黃國隆之責任，對其有重大不利益，按其情形顯失公平，依民法247條1規定，該約款應屬無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：...加重他方當事人之責任者。
...其他於他方當事人有重大不利益者，此為民法第247條之1本文及第2、4款所明定。所謂加重他方當事人責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言；而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字第2340號判決意旨參照）。查，被上訴人不爭執系爭抵押權設定契約書及附件「其他約定事項」係屬定型化契約（本院卷第38頁背面）。惟系爭抵押權設定契約書係經黃國隆簽署，有該契約書附卷可參（原審卷第30頁背面）。而該契約書「申請登記以外之約定事項」欄第⑶項即載明「如附件其他約定事項所載」；「其他約定事項」第1條則約定擔保範圍及於抵押物提供人過去已發生且當時尚未清償之債務，俱如前述。是以，黃國隆於設定系爭抵押權時，當已知悉系爭抵押權擔保之範圍及於其當時尚未清償之上述20,000,000元債務，就「其他約定事項」第1條並無不及知之情形；且上訴人亦未能舉證證明黃國隆當時就該約款無磋商變更之餘地，或該約款有其他對黃國隆重大不利益之情形。另黃國隆當時對中國農民銀行尚負有上述20,000,000元債務未償，且系爭抵押權之設定係供擔保之用，倘黃國隆日後清償上述債務，系爭抵押權自可塗銷，故綜合此等權利義務內容判斷，「其他約定事項」第1條對黃國隆並無顯失公平之情事。據上，堪認上訴人主張「其他約定事項」第1條約款係加重黃國隆責任或造成其重大不利益而顯失公平，應屬無效云云，要無足取。
㈣上訴人復稱：系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定
事項」欄第⑶項所載字體，明顯比契約內所用之文字字體為小，且係連接到同頁背面之「其他約定事項」，當事人若無明示，一般人實難察知，依消費者保護法施行細則第12條規定，應認該條款不構成契約內容云云。按定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨視者，該條款不構成契約之內容，此為消費者保護法施行細則第12條前段所明定。惟觀之系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄第⑶項所載字體，與同欄位其他事項及其他欄位印刷字體之大小均相同，並無上訴人所稱較契約內其他文字字體為小之情事。且上述第⑶項所載文詞文義明晰，上訴人復自承「其他約定事項」即貼附於契約書背面，是衡情當不致使簽訂者無從察知。基此，上訴人主張之前情難認合於事實，委無可取。
㈤據上，上訴人所舉證據及論述均無從證明系爭抵押權並無所
擔保之債權存在。反之，被上訴人就系爭抵押權設定之緣由，敘稱因中國農民銀行於87年間就上述20,000,000元債權中之6,000,000元對黃國隆聲請假扣押獲准實施在案，黃國隆請求撤回假扣押而提供系爭土地、同段30號土地分別設定最高限額4,000,000元、2,000,0000元之抵押權以加強擔保等情，並提出系爭土地及同段30號土地異動索引資料、土地登記謄本為憑（原審卷第196-205頁）。而核閱上開異動索引資料，系爭土地及同段30號土地係於89年11月13日塗銷查封登記，並於同日完成系爭抵押權及同段30號土地之抵押權設定登記。且被上訴人之前前手合庫銀行函覆原審亦同敘明系爭土地及同段30號土地前經實施假扣押後，黃國隆請求暫緩執行並撤回假扣押，而同意設定系爭抵押權及以同段30號土地設定抵押權以加強擔保等情，有該行100年5月9日合金十全字第１000001542號函附卷可憑（原審卷第39頁）。由是足認被上訴人所述前情係屬信而有徵。上訴人雖稱：中國農民銀行撤回假扣押執行之書狀內敘稱係因債務人（即黃國隆）已委託第三人處分本件假扣押土地，藉以清償欠款，而請准撤回假扣押，可見系爭抵押權之設定並非如被上訴人所稱係為加強擔保、換取撤回假扣押執行使然云云。而經本院調取中國農民銀行假扣押系爭土地及同段30號土地之原法院87年度執全字第1756號假扣押事件卷核閱，中國農民銀行撤回假扣押狀內固有敘稱上開內容，惟系爭土地自89年起迄至91年12月19日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予上訴人止，所有權人均為黃國隆，同段30號土地自89年起迄至96年7月間止，所有權人亦為黃國隆，而均未曾處分，亦無其他抵押權設定紀錄，有上開異動索引資料可稽。職是可見，中國農民銀行撤回假扣押狀內所敘上情與客觀事實存有歧異，並不足採為有利於上訴人之判斷；且上訴人以上開假扣押撤回狀內之敘述論稱系爭抵押權並非為加強擔保上述20,000,000元債務，係屬缺乏推論之前提事實，而無可採。
㈥綜合前述，系爭抵押權所擔保之債權範圍係及於設定當時黃
國隆尚未清償之債務，而上述20,000,000元債務早於系爭抵押權設定時發生，自屬系爭抵押權擔保之範疇。又上述20,000,000元債務經中國農民銀行拍賣部分抵押物即大庄段11號土地應有部分受償部分金額後輾轉讓與被上訴人，尚餘本金19,350,000元及利息、違約金債權迄未獲償各節，業敘如前（見不爭事項㈡、㈤、㈥、㈦）。故此，堪認系爭抵押權所擔保之債權迄今仍然存在，上訴人請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵無理由。
七、系爭執行事件就系爭土地之強制執行程序應否撤銷？承前，系爭抵押權所擔保之債權既仍存在，被上訴人受讓系爭抵押權及其所擔保之債權，自得本於抵押權人地位，聲請拍賣系爭土地以實現其債權。是上訴人求為撤銷系爭執行事件就系爭土地所為強制執行程序，亦屬無據。
八、從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，及依強制執行法第14條第2項規定求為撤銷系爭執行事件對系爭土地之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月20日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月21日
書記官林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。