裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第962號上訴人即被告 張文山 選任辯護人 陶德斌 律師
江雍正 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第510號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張文山為香港地區香港籍漁船船牌號碼CM64546A號「台沙2288號」（稱系爭漁船）船主，其明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得入境臺灣地區且在國家公園區域內不得捕捉魚類，而僱用大陸地區人民 方活平 （另為經檢察官緩起訴處分，並繳交緩起訴處分金新臺幣〈下同〉130萬元後出境）為船長，及不知情之大陸地區人民 盧精 、 陳德璋 、 吳顯 、陳深、 陳嚴安 、 陳秋許 、 陳景明 、 梁華 、 陳順強 、 陳秤 、陳里燦、 陳不 、 陳劉建 、 陳炳軒 、 陳志平 、 邱弈耀 、 陳福才 、陳錦、 楊家本 等19人（下稱盧精等19人，均經檢察官另為不起訴處分後出境）為船員，張文山基於使大陸地區人民方活平非法入境臺灣地區之犯意，並與方活平共同基於使大陸地區人民盧精等19人非法進入臺灣地區與在國家公園區域內捕捉魚類之犯意聯絡，由張文山指示方活平駕駛系爭漁船駛入我國東沙領海，利用不知情之大陸地區人民即盧精等19名船員捕魚。渠等謀議既定，旋推由方活平在民國106年3月18日上午9時許，駕駛系爭漁船搭載不知情之大陸地區人民盧精等19名船員，自香港地區香港仔碼頭出航，於同年3月19日上午7時許，未經我國主管機關內政部移民署之許可，擅自駛入臺灣地區高雄市旗津區東沙環礁國家公園（下稱：東沙環礁國家公園）之禁止海域內（期間曾經雷達鎖定：於3月20日11時29分許，由北緯20度34分、東經116度53分，距離東沙島東南方12浬外海切入；3月20日下午6時48分許，於北緯20度36分、東經116度43分，距離東沙島南方5.6浬處滯留；起訴書贅載查獲後位置：「3月21日4時47分許，於距離東沙島東南方6.2浬處滯留」，經檢察官當庭更正刪除），並由2至4人為1組搭乘小舟進入東沙環礁內海域，1人身穿潛水裝備，下船將魚群趕入渠等拉起之漁網內方式，在國家公園區域內捕捉魚類，情節重大致對該海域之海洋景觀及該環境之海洋生物造成嚴重傷害，嗣行政院海岸巡防署為執行東沙海域保育工作，派遣 高雄艦 等巡防艦艇於106年
3月21日4時45分許，在北緯20度36.220分、東經116度43.149分，距離東沙島西南方5.72浬處，經海巡人員登檢前揭香港籍漁船，並當場查扣秋姑魚、鰺魚、龍占魚、臭肚魚、鸚哥魚、角蝶魚、刺尾鯛魚、笛鯛魚、條紋石鱸魚、雀鯛魚、錐齒鯛魚、蓋刺魚、單棘魨魚等魚種（下稱秋姑魚等魚類，共重約350公斤，已發還海洋國家公園管理處東沙管理站野放），並當場逮捕方活平、盧精等19人，因悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人即同案被告方活平於警詢時之陳述，就上訴人即被告張文山（下稱被告）所為犯行，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟證人方活平於偵查中經強制出境現滯留大陸地區，嗣原審囑託財團法人海峽交流基金會送達傳票予方活平，因方活平所在不明無法送達，有該會107年4月30日海月（法）字第1070015035號函附海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達文書回復書等在卷可稽（見原審訴第47頁至第54頁），惟因臺灣地區與大陸地區並無司法互助協定，致客觀上無法由司法警察對證人即同案被告方活平進行拘提程序，又證人即同案被告方活平之上開證述，係證人即同案被告方活平單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少會受到外力之干擾，其陳述較趨於真實，且上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣及起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整；本院審酌上開情況，認證人即同案被告方活平之前開證述，於客觀上具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，該證述自具有證據能力。
㈡辯護人於本院準備程序及審理時，固主張：證人方活平之偵
查中證詞，未經交互詰問，無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據；是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；且法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認；又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；至同法第24
8條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形，又同條第2項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強制規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題；從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。本判決所引用證人即同案被告方活平於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，此有證人結文存卷供憑（偵二卷第48頁），亦無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，辯護人僅泛稱未經交互詰問，並未主張或釋明究竟有何顯不可信之情況，揆諸上揭說明，應認有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此條項規定係因公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高（刑事訴訟法第159條之4第1項立法理由參照），而得為傳聞法則之例外。查卷內「106年
3月21日東沙環礁國家公園海域威力掃蕩專案生態價值損失評估報告」（見偵一卷第13-14頁，下稱「生態價值損失評估報告」），係證人即海洋國家公園管理處之研究員 蔡雅如 對於本件違法捕捉魚類案件，於蒐證及詢問相關專家後所出具之報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據。又「生態價值損失評估報告」所記載之內容，包括海巡署查緝資料之說明、評估損失之生態價值（含漁貨市價）之說明及相關依據，該管公務員對於此等報告書，除有據實記載之義務外，且該報告係依據海巡署查緝資料、專家學者意見作成，性質上可信性極高，且原審業已依檢察官之聲請傳訊製作上開文書證據之研究員即證人蔡雅如，使證人在審判庭具結後受詰問或訊問，擔保據實製作，並賦予被告及辯護人就證據適格有反對詰問之機會，並衡酌出具報告者為海洋國家公園管理處之研究員，與被告素不相識，復無怨隙，應無在執行勤務中，刻意捏造事實、虛偽製作上開生態價值損失評估報告構陷素不相識、毫無冤仇之被告之必要，並無顯不可信性情況，有證據能力。
㈣本判決所引用除上開證據外，其他屬於傳聞證據之部分，均
已依法踐行調查證據程序，且辯護人於本院審判程序時不爭執證據能力，檢察官則表示同意作爲證據，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之
5規定，認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由:
一、上訴人即被告張文山（下稱被告）經合法傳喚未到庭應訊，其於原審坦承為系爭漁船船主，大陸地區人民即同案被告方活平擔任系爭漁船船長、盧精等19人擔任船員，同案被告方活平駕駛系爭漁船搭載船員盧精等19人，自香港地區香港仔碼頭出航，於上揭時、地，未經我國主管機關內政部移民署之許可，擅自駛入臺灣地區東沙環礁國家公園之禁止海域內，並由盧精等19人在東沙環礁國家公園區域內捕捉魚類，嗣行政院海岸巡防署為執行東沙海域保育工作，經高雄艦等巡防艦艇之海巡人員於106年3月21日4時45分許登檢系爭漁船，當場查扣渠等違法捕捉之秋姑魚等魚類（均經野放）之事實，惟矢口否認有何違反使大陸地區人民非法進入臺灣地區及損害國家公園罪犯行，辯稱：伊與同案被告方活平是合作關係，不是僱用關係，所以本件犯行都是擔任船長之同案被告方活平個人所為，伊身為船主，無法掌握系爭漁船出港後之行蹤，是同案被告方活平依照魚訊、天候等判斷捕魚之位置，伊非但未指示同案被告方活平駕船至東沙環礁國家公園捕魚，期間更曾傳訊息給同案被告方活平要求其駛離我國國境，故伊無使大陸地區人民非法進入臺灣地區及損害國家公園之犯意與行為分擔云云。辯護人亦為被告辯護稱：㈠依共同被告方活平所稱被告只拿到百分之50左右的漁獲收入，剩下就是共同被告方活平與其他漁工依比例分得，足徵共同被告方活平之薪資係與被告就漁獲之賣出所得，按比例分成取得，此與一般僱用有底薪與獎金之組成結構等情不符，從而系爭漁船前往何海域捕漁，應係由船長即共同被告方活平決定，不受被告指示；且同案被告方活平於偵查中指述被告曾表示去東沙試試有沒有魚等語，而東沙海域所指甚廣，非必定指我國所屬東沙島12海浬之領海內；又被告當時並未在漁船上安裝俗稱「GPS」全球衛星定位系統設備，並無法知悉系爭漁船所處經緯度位置，同案被告方活平所述被告可經由家中電腦得知漁船位置，與常情不符，且細繹被告所提出之訊息內容，被告與同案被告方活平並未討論是否進入我國東沙島海域12海浬之領海內捕漁作業，是上開訊息內容無法推論得出被告有指示同案被告方活平進入我國東沙島領海12海浬內為捕漁作業，無法補強同案被告方活平證述之真實性。㈡再「生態價值損失評估報告」僅有鑑定之結果，並無鑑定之過程，亦未說明鑑定之依據為何，生態評估報告之形式要件顯有瑕疵，自不可採；另證人蔡雅如證述之捕漁方式為「漁網鋪在礁岩上，把漁趕進去，漁網會勾住珊瑚礁，也會傷害珊瑚礁生態破壞」，與起訴書記載「由2至4人為1組搭乘小舟進入東沙環礁內海域，以身穿潛水裝備，將魚群趕入漁網內之方式在國家公園區域內捕捉魚類」不同，依起訴書記載可知，漁民既然需要身穿潛水衣，顯然水域相當深，此與證人蔡雅如證稱「不到1公尺，我站著都可以採」不同，足徵證人蔡雅如之證詞與事實不符，亦無法證明被告漁船之捕漁方式確有傷害珊瑚礁而造成該海域之生態受損害等情事；又依卷內高雄海巡隊東沙海域驅離越界漁船勤務執行績效統計表可徵，每月多有數十艘之外籍漁船越界捕漁，可徵系爭漁船於被查獲時，亦應有其他之外籍漁船越界捕漁，則何以得認定上開生態價值評估之損失均由系爭漁船所造成？又系爭漁船遭查獲時，所捕獲之魚類均為活魚，且經海巡署查扣後即當場野放，故並未造成任何魚類因撈捕而死亡之情事，又無證據證明系爭漁船之捕魚行為，已對東沙海域內之珊瑚礁，造成死亡之事實，且系爭漁船並無採取珊瑚礁，對生長之珊瑚礁並未造成嚴重之傷害，依證人蔡雅如證述，又可徵系爭漁船之捕魚行為，縱造成珊瑚礁之損害（被告否認之），該損害仍有回復之可能，故應無所謂嚴重傷害之情事，自不構成國家公園法情節重大之要件云云。
二、經查：㈠被告為系爭漁船船主，同案被告方活平及盧精等19人則分別
系爭漁船之船長及船員，同案被告方活平於106年3月18日上午9時許，駕駛系爭漁船搭載船員即同案被告盧精等19人，自香港地區香港仔碼頭出航，於同年3月19日上午7時許，未經我國主管機關內政部移民署之許可，擅自駛入臺灣地區高雄市旗津區東沙環礁國家公園之禁止海域內（期間曾經雷達鎖定：於3月20日11時29分許，由北緯20度34分、東經
116度53分，距離東沙島東南方12浬外海切入；3月20日下午6時48分許，於北緯20度36分、東經116度43分，距離東沙島南方5.6浬處滯留），並由2至4人為1組搭乘小舟進入東沙環礁內海域，1人身穿潛水裝備，下船將魚群趕入渠等拉起之漁網內方式，在國家公園區域內捕捉魚類，嗣行政院海岸巡防署為執行東沙海域保育工作，派遣高雄艦等巡防艦艇於106年3月21日4時45分許，在北緯20度36.220分、東經116度43.149分，距離東沙島西南方5.72浬處，經海巡人員登檢系爭漁船，並當場查扣秋姑魚等魚類（重約350公斤，已發還海洋國家公園管理處東沙管理站野放），及當場逮捕同案被告方活平、盧精等19人等情，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見他卷第46-47頁反面、原審訴卷第79頁），並經證人即同案被告方活平、盧精等19人於警詢、偵訊證述 綦詳 （見警卷第1-16頁、高雄地檢署106年度偵字第5859號卷宗〈下稱偵二卷〉第29-54頁），復有證人及同案被告方活平、楊家本106年3月21日切結書（見警卷第17頁）、扣押物品清單（見警卷第18頁）、行政院海岸巡防署海洋巡防總局檢查紀錄表（見警卷第25-27頁）、蒐證照片28張、蒐證光碟6片（見警卷第68-81頁）、蒐證擷取照片（見高雄地檢署106年度他字第2248號卷〈下稱他卷〉第29頁）、海洋國家公園管理處生態評估報告（見偵一卷第13-1
4頁反面）、中華航空公司地勤服務處2017年4月5日2017TZ00305號函暨旅客艙單資料（見偵一卷第15-79頁）、港澳流動漁船戶口簿（見偵二卷第79-86頁）、台沙2288號3月20日至31日雷達航跡示意圖（見偵二卷第88-97頁）、同案被告方活平之緩起訴處分書與盧精等19人之不起訴處分書（見偵二卷第102-1至104頁）、通訊軟體對話紀錄翻拍照片1張、臭肚魚科介紹資料1份（見原審審訴卷第19-24頁）、海洋國家公園管理處106年8月18日營海企字第1060002709號函暨東沙環礁國家公園計畫圖（見原審訴卷第16-17頁）、內政部移民署106年9月6日移署入字第1060091446號函（見原審訴卷第19頁）等件在卷可稽查，此部分事實，首堪認定。
㈡查證人即同案被告方活平於偵查中證稱：被告僱用我當系爭
漁船之船長，被告知道我們沒有許可證，不能在東沙捕魚，但被告在出海前仍然指示這次南沙、西沙風浪太大，去東沙試看看，但不要靠東沙太近，距離大約10海浬就好，如果靠太近會被驅趕，被告可以知道系爭漁船的位置，被告也有用文字訊息表示要我們不要離東沙太近等語（見偵二卷第44-4
7、49、50頁），對照被告所提系爭漁船駛入臺灣地區東沙海域12海浬時，其傳送予共同被告方活平之訊息：「（106年3月19日10：09）海巡官是不是李副主管？」、「（106年3月19日10：47）海巡好意提醒你，我們就不要違逆人的意，打醒精神留意若大船，就避開12海哩，也無需張揚費事，吃虧是自己，明白吧。」、「（106年3月19日21：50）本，今日情況如何？係唔係拋著錨了？」、「（106年3月20日11：21）九點才上班，朝九點才好請教，記住只要大船離遠些，不要太『埋』，依我之前處理的方法，見到 大飛 自己要先離開，是尊重人這是最好的辦法，就算打了電註，對方也會……我認為已通知說有大船來，即已紿面了，要醒目留意海面大船，睇情況移向12海哩外、暫時停工、中飛有交待就無奈需周圍唱，自己/保平安先，打了電話熟人休假連絡唔到。」、「（106年3月20日11：30）另一個外調，總之自己小心、要遵重別無他法、希望大家了解。」、「（
106年3月20日13：57）是不是大飛又出來趕？那就駛離避一避。」、「魚信收到、大家辛苦、尚未見上埠魚？」，此有被告106年4月25日刑事答辯狀檢附之通訊軟體紀錄翻拍照片（見原審訴卷第23、24頁）可憑，而被告自承上開訊息內容是伊要求同案被告方活平不要在12海浬內捕魚，「大飛」指的就是海巡署的船等語（見原審訴卷第27頁），則被告傳送上揭訊息提醒共同被告方活平駛離我國東沙島12海浬，其目的係為避開海巡署船鑑之查緝，而非要求同案被告方活平不可駛入我國東沙島12海浬內；復被告自述其與同案被告方活平並無仇隙（見原審訴卷第27頁反面），甚至於同案被告方活平因本案經檢察官命其應於緩起訴處分確定之日起6月內，向公庫支付新臺幣130萬元金時，被告即於106年4月5日自其帳戶提領新臺幣130萬元，為同案被告方活平繳交公庫，益證被告與同案被告方活平交情匪淺，則共同被告方活平當無甘冒偽證重罪刑責相繩之風險，任意構陷被告之動機。是上開被告傳送之訊息內容，足資補強同案被告方活平前揭偵查中證述之真實性，被告雖有傳送上開訊息要求共同被告方活平駛離我國東沙島12海浬，仍不足為被告有利之認定。此外，依行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊（下稱海巡署第五海巡隊）106年3月16日洋局五字第1061900976號函附之蒐證擷取照片顯示，被告於同案被告方活平已進我國東沙領海後之106年3月19日9時20分34秒，亦曾傳送「假使精準知道大船要來，則在大船抵東沙前，我船移步12海浬等」之訊息（他字卷第29頁）予同案被告方活平，益徵被告傳送訊息，僅係告知同案被告方活平於海巡署船艇前來時，應駛離我國東沙12海浬，而非要求同案被告方活平不可進入我國東沙12海浬，辯護人辯護稱被告傳送之訊息內容，係被告要求同案被告方活平離開我國東沙島12海浬，以配合我國海巡署之驅離行動云云，與事實不符，不足採信。準此，被告於同案被告方活平出海前確曾指示其前往我國東沙領海捕魚，嗣由同案被告方活平駕駛系爭漁船進入我國領海之東沙環礁國家公園，利用不知情之 盧經 等19名船員捕魚甚明，被告及辯護人所辯本案乃同案被告方活平個人行為云云，並不足採。
㈢另海洋國家公園管理處106年4月6日營海保字第1061000424號函檢送之「生態價值損失評估報告」，業已明確指出：
「二、評估損失的生態價值:中央研究院生物多樣性研究中心 邵廣昭 研究員協助魚種辨識並評估本次所損失的生態價值：
⒈漁獲市價：新台幣14,0000~210,000元。
說明：本次專案查緝共查獲18科魚類，主要魚種有4科，分別為鬚鯛科（金帶擬鬚鯛）、臭肚魚科（褐臭肚魚）、鰺科（無齒鰺）及龍占魚科（青嘴龍占）。以澎湖拍賣價格（死魚）金帶擬鬚鯛300-500元/公斤、褐臭肚魚300-
350元/公斤、鰺科300-500元/公斤、龍占魚科500-55
0元/公斤。本次所查獲為活魚艙，這些珊瑚礁魚類的價錢的範圍可以從每公斤400-600元不等，因此本專案查獲之魚貨價格估計應該在14萬到21萬元。
⒉生態價值：新台幣3,750萬元。
說明：⑴東沙環礁國家公園為我國重要的海洋生物棲地之一，並以保育研究為核心的海洋型國家公園。近期大陸漁船越界進入國家公園打撈珍貴珊瑚、貝類及捕抓魚類，時有發現，相較於往年更形頻繁，嚴重破壞海洋資源。⒉健康的珊蝴礁是地球上生物多樣性和經濟價值最高的生態系統之一，並提供重要的生態系統服務。珊瑚生態系統中的豐富資源，亦是全球數百萬人的主要食物來源；珊瑚礁複雜的結構與粗糙的表面有助於保護海岸線，減緩風暴的損害與侵蝕，防止生命財產的損失；雖然全球珊瑚礁的面積佔部到海洋面積的0.2%，但卻是全世界1/4海洋生物的居所，也是各種重要魚類的棲息地、產卵場和孵育地，估計魚種數超過4000種，據美國國家大氣暨海洋署估計，東南亞的永續珊瑚礁漁業每年有24億美元的效益；珊瑚礁生態系中的裸鰓類和海綿等生物，是目前進行生物探勘，發現新藥品的重要對象。因此，維護珊瑚礁生態系的健康，是非常重要的。而珊瑚礁的健康有賴於生活於其中的各種生物的交互作用，維持生物的多樣性能促進其環境的穩定，亦較能抵抗環境的變化與有較高的恢復力，因此任意捕捉其中的生物，尤其是藻食性的魚類，可能造成珊瑚無法與藻類競爭，進而導致珊瑚礁生態系的衰退。⑶本次專案所查緝魚種分布於底棲珊瑚礁區或礁岩、珊瑚礁外圍泥沙地、中表層水域及沿近海中下層水域等，其非法漁業作業範圍含蓋東沙環礁各種不同棲地類型，經判作業範圍至少涵蓋1公頃以上範圍珊瑚礁的生態平衡直接受到破壞。⑷由
TheEconomicsofEcosystemsandBiodiversityTEEB）評估珊瑚礁所提供的價值每公頃每年有125萬元每金（新臺幣3,750萬元），因此本次專案查緝事件其造成之生態破壞，估計其所造成之生態損失約為新台幣3750萬元」等語（見偵一卷第13-14頁反面）；證人即海洋國家公園管理處之研究員證人蔡雅如於原審審理時證稱：伊學歷為國立海洋大學碩士，主修海洋生物，本次報告做成係由伊具名做成，過程中有參考查獲單位所提供之相關事證，除管理處之人員參與外，尚有國內魚類界專家即中研院卲廣昭老師參與評估生態損失，生態評估報告中關於魚貨價格、遭捕獲魚類之棲息地、影響範圍達1公頃、珊瑚礁所提供的價值每公頃每年有125萬美金（新臺幣3750萬元）等，均有相關文獻依據，並依最小範圍計算等語（見原審訴卷第70頁反面-第73頁）。本院審酌證人蔡雅如以本案查獲之事證，本於專業知識與經驗而為綜合判斷，無論證人之專業資格、理論基礎、鑑定方法及鑑定過程，均無瑕疵，自具有高度憑信性，自堪採信。再以本案盧精等19人，以2至4人為1組搭乘小舟進入東沙環礁內海域，1人身穿潛水裝備，下船將魚群趕入渠等拉起之漁網內方式捕魚，此經證人即系爭漁船之船員盧精等19人於警詢及偵查證述在卷（警卷第6頁，偵二卷第10、14、30、34、38-39、52頁），另證人蔡雅如於原審亦證稱：「（本件你們知否漁網有無勾到珊瑚礁？）我只知道他們的作業方式是在東沙的礁台上圍網，用人趕魚進到網子，網子應該是附在珊瑚礁上，這是他們之前常做的方式，我們出去都會看到這樣」、「（你們到東沙看到有越界漁船捕魚，大概都是如此？）對」、「（如何圍網？）他們的作業方式不叫圍網，一般是圍網是船的大型圍網，上面有浮具圍起來，但就之前東沙傳回來的照片，他們會在東沙的礁台上拉一長線的網子，外籍漁工會從環礁裡面往外走，走的方式把魚趕到網子上，因為東沙環礁的礁台水淺不到一公尺，退潮時人是可站在上面的，網具有點像沉在下面，有點像刺網，魚跳到漁網上時就會勾住」、「（所以網子會直接接觸到礁台？）就是鋪在礁台上」、「（本件查獲後，當場把魚貨放回海裡？）是」、「（圍在珊瑚礁上造成的損害無法因為魚放生而回復？）因為他們放的位置不一定是魚原本生活的地方，所以他們把魚放走，死亡率還是會有，並非所有魚類都會回到原本的地方，因為他們的作業方式是在礁台上，當人用走的，就會傷害珊瑚礁，放漁網會勾住珊瑚礁，也會傷害珊瑚礁」等語（原審訴卷第72頁正反面），可知同案被告方活平及盧精等19人在東沙環礁國家公園捕魚之行為，情節重大，已對該海域之珊瑚礁及珊瑚礁生態系造成不可復原之嚴重損害。辯護人以「生態價值損失評估報告」僅有鑑定之結果，並無鑑定之過程，亦未說明鑑定之依據，主張上開報告之形式要件有瑕疵，不可採信、查扣之漁獲已當場野放，並未造成撈捕之魚類死亡、無證據證明系爭漁船之捕魚行為，已對東沙海域內之珊瑚礁造成嚴重之傷害云云，要無足取。
㈣被告及辯護人其他辯解部分：
⒈依證人即共同被告方活平於偵查中證稱：我跟其他船員一樣
，我們船上的工資從港幣100元抽1.8到2.2元，平均都是
2元，每個人都拿到2元，而我是拿2.2元，剩下的都是老闆的，大概漁獲收入之百分之50多，是歸被告等語（偵二卷第42、46頁），則同案被告方活平之薪資係按漁獲之賣價比例抽成，固堪認定，惟證人即同案被告方活平於警詢已證稱：「是船主僱用我的」（警卷第2頁），其於偵查中當提及被告時，更經常以「老闆」相稱，例如:「老闆是台灣人張文山」（偵二卷第41）、「我們老闆是說東沙好像是搞旅遊的」、「（工資）每個人都拿到2元，而我是拿2.2元，剩下的都是老闆的」（偵二卷第42頁）、「老闆張文山說這次南沙、西沙的浪太大，去東沙試看看有沒有魚」（偵二卷第45頁）；而且被告於原審準備程序時亦曾經供述：「我只是僱請大陸漁工去生產而已」（原審審訴卷第29頁）、「我承認我是船主，我有僱用大陸地區人民方活平、盧精等19人，當時是僱用他們去捕魚....」（原審訴卷第79頁）；參以同案被告方活平之薪資與他船員相同，均僅按漁獲賣價抽取每100元港幣之固定比例，足認同案被告方活平確係受被告僱用擔任系爭漁船之船長，被告及辯護人以同案被告方活平之薪資係與被告就漁獲賣價，按比例分成取得，與一般僱用有底薪與獎金之組成結構不符，辯稱被告與同案被告方活平不是僱用關係，被告無法指示同案被告方活平駕船至我國東沙島領海海域捕漁云云，顯與事實不符，難予採信。
⒉又自被告傳送上開㈡所示之訊息內容予同案被告方活平，係
告知海巡署船艇出現時，就暫時駛離我國東沙島12海浬，以示對海巡署尊重，避免惹上麻煩，而非禁止同案被告方活平駕駛系爭漁船進入我國東沙島12海浬內等情以觀，即知證人即共同被告方活平於偵查中所證被告曾表示去東沙試試看有沒有魚等語，係意指被告指示同案被告方活平將船駛入我國東沙島12海浬一事，而非辯護人所謂之單純前往東沙島所在之公海海域，是辯護人以同案被告方活平僅證稱被告告知其前往東沙試看看等語，無法據此推論得出被告要求同案被告方活平前往我國東沙島12海浬內之領海捕魚云云，委無足採。
⒊又不論被告是否得自家中之電腦，經由「GPS」全球衛星定
位系統設備，獲知同案被告方活平駕駛系爭漁船之所在位置，均因依上開㈡之所述，被告於同案被告方活平出海前，即已指示其前往我國東沙領海捕魚，故縱認被告於同案被告方活平出港後，因系爭漁船未安裝「GPS」全球衛星定位系統設備，而無法掌握系爭漁船之行蹤，及上開被告傳送之訊息內容，並未討論是否進入我國東沙島海域12海浬捕魚作業，均無法為被告有利之認定。
⒋辯護人雖援引起訴書記載「由2至4人為1組搭乘小舟進入
東沙環礁內海域，以身穿潛水設備，將魚群趕入漁網內之方式在國家公園區域內捕捉魚類」等語，主張漁民既然需要身穿潛水衣，顯然水域甚深，因而質疑證人蔡雅如於原審所證水淺不到1公尺，人可站在珊瑚礁台等語之真實性。惟依證人即負責潛水之船員陳不於偵查所證：「如果離島太遠，海太深，我們也不敢下去抓」等語（偵二卷第38、39頁），可知下船趕魚之船員雖身穿潛水裝備，但其等下船處之海域非深，是證人蔡雅如上揭所證，並非無據，應堪採信，辯護人此部分所辯，純屬臆測之詞，難予採信。至辯護人稱：依卷附高雄海巡隊東沙海域驅離越界漁船勤務執行績效統計表，本案尚有其他越界捕魚之漁船，「生態價值損失評估報告」之損害未必是本案捕魚行為所造成云云，然上揭評估報告所載之損害，係依據系爭漁船捕獲之魚種而為評估等情，業據證人蔡雅如於原審證述甚詳（原審訴卷第71頁反面），可知該報告係單就系爭漁船之捕魚行為所造成損害而為評估，與其他越界漁船之違法捕魚行為無涉，辯護人此部分主張，實難憑採，併予敘明。
⒌另辯護人以本案之捕魚行為，縱使造成珊瑚礁之損害（被告
否認之），該損害仍有回復之可能，應無所謂嚴重傷害之情事云云，亦屬臆測，與客觀事證不符，難予採信。
㈤再按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款關於不
得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，係指未經主管機關許可，擅自使大陸人民進入臺灣地區而言（最高法院93年台上字第6793號判決意旨參照）；又依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第1款規定，臺灣地區係指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；又中華民國之領海為自基線起至其外側12海浬之海域，復經政府明令在案（最高法院84年台上字第1867號判決意旨參照）。復臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。查被告身為系爭漁船之船主，對於大陸地區人民非經主管機關許可，不得入境臺灣地區且在國家公園區域內不得捕捉魚類理當知之甚詳，竟仍僱用身為大陸地區人民之同案被告方活平及盧精等19人駕駛系爭漁船進入臺灣地區之東沙環礁國家公園海域捕捉魚類，被告自有使大陸地區人民非法進入臺灣地區及損害國家公園之犯意無誤。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵可認定，應予論罪科刑。
三、論罪：核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第1項規定處斷；及違反國家公園法第13條第2款而犯同法第25條後段之損害國家公園罪。又非法進入臺灣地區之大陸地區人民，係該罪之行為客體，並非犯罪之主體，無成立該罪之餘地（最高法院96年台上字第2779號判決意旨參照）。被告雖未參與使大陸地區人民非法進入臺灣地區之全部行為，惟其與同案被告方活平事前謀議後，推由同案被告方活平在其等合同意思範圍內，使大陸地區人民盧精等19人（非法進入臺灣地區之大陸地區人民方活平，係該罪之行為客體，並非犯罪之主體）非法進入臺灣地區之目的，被告與同案被告方活平就上開犯行間，自有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，起訴書漏載共同正犯，容有未恰，併予敘明。被告利用不知情之船員盧精等19人前往東沙環礁國家公園捕魚，係屬間接正犯。又起訴書僅記載被告違反國家公園法第13條第2款，應依同法第25條之規定論處，業據檢察官於原審當庭特定為同法第25條「後段」之規定論處，自毋庸贅變更起訴法條，附此敘明。被告使大陸地區人民盧精等19人未經許可進入臺灣地區之東沙環礁國家公園捕捉魚類，堪認係基於一犯罪計畫、於密切接近之時間實行，應評價為一行為，始屬合理；故被告以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪論處。
四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項，國家公園法第13條第
2款、第25條後段，刑法第11條前段、第28條、第55條等規定，並審酌被告為一己私利，明知大陸地區人民不得非法進入臺灣地區，且不得在國家公園海域捕捉魚類，率然僱用大陸地區人民擔任船員駕駛系爭漁船非法進入我國領海內之東沙環礁國家公園區域，捕捉秋姑魚等魚類約350公斤，有礙我國政府管制大陸地區人民進入臺灣地區事務，更造成該海域海洋生態嚴重損害、情節重大，所為實有不該，被告犯後否認犯行，態度難謂良好；惟念及被告並無刑事前科記錄，素行尚可，兼衡被告自述大學畢業之學歷、目前無業、與兒子（已成年）同住之家庭狀況、患有高血壓、腎臟病等健康情形等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，至辯護人主張被告為同案被告方活平繳交緩起訴處分金130萬元，請求為被告犯後態度審酌證據，並提出被告兆豐銀行活期儲蓄存摺影本1紙，然被告縱為同案被告繳交緩起訴處分金，核與其自身所犯本案之犯後態度無關，尚難以此認被告犯後態度良好；並說明:扣案秋姑魚等魚獲業由海洋國家公園管理處領回野放一情，有同案被告方活平切結書1份在卷可稽，則被告並未因本案犯行取得魚獲，無庸予以宣告沒收或追徵。至於未扣案系爭漁船雖為被告所有，供被告犯本案犯行所用之物，惟系爭漁船係偶然用於本案犯行，尚無事證可認專供本案相類犯行之用，如予宣告沒收，實屬過苛，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其到庭陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月22日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。國家公園法第13條第2款國家公園區域內禁止左列行為：
二、狩獵動物或捕捉魚類。國家公園法第25條違反第13條第2款、第3款、第14條第1項第1款至第4款、第
6款、第9款、第16條、第17條或第18條規定之1者，處1千元以下罰鍰；其情節重大，致引起嚴重損害者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。