最高法院111年度台上字第4875號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第4875號刑事判決

裁判日期：民國111年11月17日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決111年度台上字第4875號上訴人臺灣高等檢察署檢察官朱婉綺被告鄭貴章
李紹平上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月27日第二審判決（109年度上訴字第3671號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6999、7000、7001、7612、10207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。而案件是否屬於上開條項各款所列之罪，除參酌檢察官之起訴事實、法條及罪名外，應視當事人在第二審言詞辯論終結前已否提出爭執而定，如當事人已爭執非上開條項各款所列之罪，然第二審仍為屬於上開條項各款所列罪名之判決者；或當事人就原不得上訴於第三審法院部分之犯行，主張與得上訴於第三審法院部分之犯行，有應論以實質上或裁判上一罪之關係而為同一案件者，始得上訴於第三審法院。至當事人在第二審言詞辯論終結前，若非爭執應論處得上訴於第三審法院之罪名，亦非主張與其他得上訴於第三審法院之罪為同一案件者，仍不得上訴於第三審法院。
二、本件檢察官起訴意旨指被告鄭貴章及李紹平涉嫌想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪，惟於第一審行準備程序時，已針對本件起訴書所指鄭貴章以「祭祀公業 鄭萬盛 嘗」、「祭祀公業鄭萬盛」、「公業鄭萬盛」及「鄭萬盛嘗」(下稱四公業)管理人名義與李紹平簽署內容不實之補充契約、補充協議書、切結書、協議書及收據等犯行而涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，當庭更正起訴法條，主張被告2人此部分所為應論以共同犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。經第一審審理結果，以不能證明被告2人有此部分被訴犯行，惟公訴意旨認此部分與第一審變更起訴法條(刑法第336條第2項之業務侵占罪)改論處被告2人背信罪刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而就被告等被訴涉犯上揭行使業務登載不實文書罪嫌部分說明不另為無罪之諭知。檢察官不服第一審判決而提起第二審上訴，惟其上訴意旨僅就第一審論處被告2人背信罪刑部分，爭執其2人應論處業務侵占罪刑，並未主張第一審判決關於前揭說明不另為無罪諭知部分有何不當。原審審理結果，則撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告2人均無罪。惟卷查本件檢察官雖起訴被告2人涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然於第一審行準備程序時已表示更正起訴法條，主張被告等係涉犯同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書及同法第336條第2項之業務侵占罪等分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款及第3款所列不得上訴於第三審法院之罪名，嗣其對第一審科刑判決提起第二審上訴，亦僅爭執被告2人所為應論處同上業務侵占罪，而非背信罪，而仍主張被告等所犯係屬上開條項所列不得上訴於第三審法院之罪名，並未於原審言詞辯論終結前，主張或爭執被告2人被訴犯行應論以行使偽造私文書或其他得上訴第三審法院之罪名，則依上述說明，本件檢察官自不得上訴於第三審法院。惟檢察官仍不服原審判決而向本院提起第三審上訴，並主張被告2人確有本件被訴共同侵占四公業所有新臺幣5,000萬元之犯行，且爭執被告等所為係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，依上述規定及說明，顯為法所不許，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月17日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官蔡憲德法官沈揚仁法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠中華民國111年11月21日