裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3397號判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3397號原告 曾記 𫃎糬股份有限公司代表人甲○○
送達代收人 陳清華 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
7月31日院臺訴字第0960088778號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於94年3月2日以其為國內知名手工𫃎糬事業，訴外人新曾記秀姑巒溪食品有限公司、曾祖𫃎糬、金旺企業社、 曾家 𫃎糬食品股份有限公司、 曾氏 食品行、 曾師傅 正手工𫃎糬、曾福記𫃎糬及王冠食品廠等業者仿冒其名稱及專用商標，欺罔消費大眾，涉嫌違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語，向被告提出檢舉，經被告於94年3月15日以公參字第0940001948號函（以下簡稱被告94年
3月15日函）復原告略以前揭業者使用相同或類似已註冊之「曾記」商標，經營相同之𫃎糬製造或銷售業務，核屬商標法之規範範疇，被告業已將全案移請主管機關經濟部智慧財產局（以下簡稱智財局）主政云云；嗣智財局業於94年4月13日以智商字第09400022060號函（以下簡稱智財局94年4月13日函）原告略以其檢舉新曾記秀姑巒溪食品有限公司等以「曾記」商標作為自己公司名稱或商標名稱一事，核其是否構成侵害他人商標權，係由司法單位參酌使用人之主觀意思及消費者之客觀認知等相關事證依職權認定，非該局職掌範圍，宜循民事司法途徑解決等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理。嗣智財局據原告委任之律師陳清華於94年10月24日以94清律字第0124號函所請，於94年12月14日以(9
4)慧商0350字第09490945580號書函將原告94年3月2日檢舉書轉被告辦理，經被告於94年12月23日以公參字第0940011144號函原告略以新曾記秀姑巒溪食品有限公司等使用相同或類似已註冊之「曾記」商標，經營相同之𫃎糬製造或銷售業務一節，事涉商標法之規範範圍，被告已以94年3月15日函將全案移請經濟部處理，而智財局亦以94年4月13日函復原告在案云云。原告猶不服，提出陳情、檢舉，經被告分別以95年1月11日公參字第0950000396號（以下簡稱被告95年1月11日函）、95年5月5日公參字第0950003930號（以下簡稱被告95年5月5日函）及95年7月21日公參字第0950006406號函（以下簡稱被告95年7月21日函）復略以原告94年3月2日檢舉書一案，事涉商標法之規範範圍；公平交易法係經濟之基本法，商標法為商標爭議事件之特別法，依特別法優於普通法之適用原則，該案自應依商標法相關規定處理；公平交易法與商標法對於商標之仿冒有其個別規定，被仿冒之商標如為註冊商標，自應依商標法相關規定處理，被告業以94年3月15日函復等語。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定不受理。原告認被告應依公平交易法第41條規定，對於違反公平交易法第20條之事業，作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並處以新台幣（下同）5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰之處分，為此，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）
⒈被告應依公平交易法第41條規定，對於違反公平交易法第
20條之事業，作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並處以新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告主張被告對其所檢舉違反公平交易法第20條
第1項第1款及第24條規定之事業，應依公平交易法第41條規定，作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並處以5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰之處分，是否於法有據？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其前所
提訴狀主張如下）查被告於原告提出檢舉後，雖先於94年3月15日函將本件移由其所謂之主管機關智財局主政，惟智財局卻「如法炮製」，另以94年4月13日函復原告略以「．．．具體侵權事件仍宜循民事司法途徑解決．．．」云云，一推了事，全案無疾而終，公平交易法第20條及第24條無異形同具文，令人扼腕不已。實則，被告應依公平交易法第41條規定，對於違反公平交易法第20條之事業，作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並處以5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰之處分。嗣雖經原告屢向被告及各政府部門陳情，然被告之答覆均以全案已移請智財局主政為由，迄未作出行政處分，訴願決定未遑詳究，認被告已有作為，而為不受理原告訴願之決定，認事用法亦有未合，故原告依行政訴訟法第5條第1項提起本件課予義務之訴。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令
所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，分別為行政訴訟法第5條第1項、第2項所規定。上開條文中所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為之權利，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據，故與該申請人權利無關之陳情、建議等不包括在內；而所稱之依法不限於法律，包括各種法規命令、自治規章等在內（ 吳庚 大法官著行政爭訟法論修訂第3版第119頁參照）。反觀公平交易法第26條規定「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」，並無主管機關應依檢舉，以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何之行政處分之明文，此外該法亦無任何相關規定。則檢舉事件與人民依法申請行政機關為行政處分事件，在法律上顯然有別，故行政訴訟法施行後，似無法適用課予義務訴訟請求救濟。至行政處分違反具有保護第三人目的之法規，至多可以構成利害關係人請求撤銷該處分之理由，於法律沒有明文規定之情形下，尚不能據以解釋為利害關係人可取得申請主管機關對他人作成不利益處分之權利，否則對該他人而言，實有違反制裁性法律的明確性原則（行政命令、行政處罰及行政爭訟之比較研究一書中，前大法官彭鳳至著「行政訴訟種類理論與適用問題之研究」一文參照）。經查本件原告對於第三人涉嫌違法向被告提出檢舉，此檢舉僅係促使被告調查權之發動，被告依職權調查事證，作成處分或不處分決定，與行政訴訟法第5條之構成要件尚有未合，應不得提起課予義務之訴。
⒉次查本件原告之「曾記」商標係於86年2月16日註冊，指
定使用於糬、年糕、湯圓、紅龜糕、肉粽、飯米糰等商品上，專用期限至106年2月15日止。 是渠 對於新曾記秀姑巒溪食品有限公司（已於94年11月14日經經濟部核准解散在案）、曾祖糬（已於95年7月28日經花蓮縣政府核准撤銷登記在案）、金旺企業社（依原告提供之事業名稱及負責人即訴外人 蕭金旺 等資料，查得金旺食品特產行及金旺企業社均已分別於92年11月11日及95年7月24日經花蓮縣政府核准撤銷登記在案）、曾家糬食品股份有限公司、曾氏食品號、曾師傅正手工糬、曾福記糬、王冠食品廠（經查花蓮縣政府營利事業登記公示系統，並無王冠食品廠；另王冠食品行已於80年9月4日經花蓮縣政府核准撤銷登記在案）等使用相同或類似已註冊之「曾記」商標，經營相同之糬製造或銷售業務一事，本可依修正前商標法第62條、第65條或現行商標法（92年5月28日修正）第62條、第81條規定取得保護。
⒊茲原告訴稱略謂本件經被告移請智財局辦理，與不作為無
異云云。第按中央法規標準法第16條前段規定「法規對於其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」，公平交易法與商標法雖對於商標之仿冒有其個別之規定，惟因公平交易法係經濟之基本法，商標法為商標爭議事件之特別法規，依前述「特別法優於普通法」之適用原則，本件應依商標法之相關規定處理，並無違誤。又按行政機關間之職務劃分，依其組織法規及其他法律規定，各有其法定職掌，不同機關間若因其職掌法規所規範之事項重疊，致發生管轄競合時，應依競合規定或原則決定其具體案件之主管機關，公平交易法第9條第2項「本法規定事項，涉及他部會之職掌者，由行政院公平交易委員會商同各該部會辦理之。」規定，亦即本此意旨。第查現行商標法第62條規定「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」、第81條規定「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，而公平交易法第20條第1項第1款規定「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，故如被侵害之商標為經註冊之商標，公平交易法與商標法均有其適用，被告爰於81年8月20日與經濟部就仿冒案件進行權責劃分並獲致結論，決定被仿冒之商標如為註冊商標，由經濟部處理，是被告前以94年3月15日函將本件移由經濟部處理，並函復原告，並無不當。況本件智財局已分別以94年4月13日函及94年11月17日智商字第09480478700號函，就原告檢舉新曾記秀姑巒溪食品有限公司、曾祖糬等仿冒其「曾記」商標一事與商標法之適用關係，復知原告及其送達代收人陳清華律師，此在案可稽，是原告應已獲行政部門之妥適處理， 惟渠 卻仍拒絕循正當程序解決紛爭，而一再要求被告介入，其主張自非可採。縱嗣智財局迫於原告請求而將本件再移回被告處理，惟本件業已依特別法優於普通法之適用原則及被告與經濟部之協調結論移請經濟部處理，而智財局亦不否認本件涉及商標法之規範，且表示具體侵權事件仍宜循民事司法途徑解決，被告實無重新審理之必要，亦已以94年12月23日公參字第0940011144號、95年
1月11日函、95年5月5日函及95年7月21日函復原告在案。綜上所述，原告之訴為不合法且無理由，請判決如被告之聲明。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」，公平交易法第26條定有明文。又依公平交易法第1條規定可知公平交易法之立法目的，乃在於維護交易秩序及確保公平競爭，是以，公平交易委員會（以下簡稱公平會）受理檢舉事件加以調查處理之目的既係為維護公益，檢舉人自不因此具有請求公平會必須對於被檢舉人作成不利益行政處分之權利，反之，公平會基於職掌，依公平交易法及其他相關法條規定對於檢舉事件，就是否構成顯失公平或其他違法不公平競爭及有無影響市場交易秩序等情形為判斷，倘非有裁量逾越或裁量濫用之瑕疵，原則上自應予尊重其裁量決定，公平會亦不因此負有須依檢舉內容作成一定行政處分之義務，殆無疑義，先予說明。
三、緣原告於94年3月2日以其為國內知名手工𫃎糬事業，而新曾記秀姑巒溪食品有限公司、曾祖𫃎糬、金旺企業社、曾家𫃎糬食品股份有限公司、曾氏食品行、曾師傅正手工𫃎糬、曾福記𫃎糬及王冠食品廠等業者仿冒其名稱及專用商標，欺罔消費大眾，涉嫌違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語，向被告提出檢舉，經被告以94年3月15日函復原告略以前揭業者使用相同或類似已註冊之「曾記」商標，經營相同之𫃎糬製造或銷售業務，核屬商標法之規範範疇，被告業已將全案移請主管機關智財局主政云云。嗣智財局以94年4月13日函原告略以其檢舉新曾記秀姑巒溪食品有限公司等以「曾記」商標作為自己公司名稱或商標名稱一事，核其是否構成侵害他人商標權，係由司法單位參酌使用人之主觀意思及消費者之客觀認知等相關事證依職權認定，非該局職掌範圍，宜循民事司法途徑解決等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理。旋智財局據原告委任之陳清華於94年10月24日以94清律字第0124號函所請，於94年12月14日以（94）慧商0350字第09490945580號書函將原告94年3月2日檢舉書轉被告辦理，經被告於94年12月23日以公參字第0940011144號函原告略以新曾記秀姑巒溪食品有限公司等使用相同或類似已註冊之「曾記」商標，經營相同之𫃎糬製造或銷售業務一節，事涉商標法之規範範圍，被告已以94年3月15日函將全案移請經濟部處理，而智財局亦以94年4月13日函復原告在案云云。嗣原告迭次提出陳情、檢舉，經被告於95年1月11日、95年5月5日、95年7月21日分別以公參字第0950000396、0950003930、0950006460號函復略以原告94年3月
2日檢舉書一案，事涉商標法之規範範圍；公平交易法係經濟之基本法，商標法為商標爭議事件之特別法，依特別法優於普通法之適用原則，該案自應依商標法相關規定處理；公平交易法與商標法對於商標之仿冒有其個別規定，被仿冒之商標如為註冊商標，自應依商標法相關規定處理，被告業以94年3月15日函復等語。原告仍不服，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。
四、第按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，同條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」。蓋課予義務之訴並非要求撤銷變更行政處分，而係以要求作成某項行政處分為主要目的，由於此一訴訟型態乃在促使行政機關發動某一職務上行為，因此該種訴訟應著重在個人擬進行某些特定之活動，需要行政機關許可、允許或核准之情形。是以，上開條文中所謂「依法申請」係指有依法請求行政機關作為之權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。故與該申請人權利無關之陳情、建議等不包括在內；而所稱之『依法』不限於法律，包括各種法規命令、自治規章等在內。又查公平交易法第26條僅規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理」，並無主管機關應依檢舉，以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何之行政處分之明文，此外該法亦無任何相關規定，則檢舉事件與人民依法申請行政機關為行政處分事件，在法律上顯然有別，因此本法（行政訴訟法）施行後，檢舉人並無法適用課予義務訴訟請求救濟之餘地。至於行政處分違反具有保護第三人目的之法規，至多可構成利害關係人請求撤銷該處分之理由，在法律無明文規定之情形下，尚不能據以解釋為利害關係人可取得申請主管機關對他人作成不利益處分之權利，否則對該他人而言，實有違反制裁性法律之明確性原則。
五、本件原告對於第三人即新曾記秀姑巒溪食品有限公司、曾祖𫃎糬、金旺企業社、曾家𫃎糬食品股份有限公司、曾氏食品行、曾師傅正手工𫃎糬、曾福記𫃎糬及王冠食品廠等業者涉有違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定之情形，向被告提出檢舉，此檢舉僅係促使被告調查權之發動，被告依職權調查事證，作成處分或不處分決定或其他處理（如本件將全案移請主管機關智財局主政），與行政訴訟法第5條條文中所謂「依法申請」係依法有請求權利之人請求該管機關作成授益處分之規定，尚有未合，應不得提起課予義務訴訟。原告所提請求命被告「應依公平交易法第41條規定，對於違反公平交易法第20條之事業，作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並處以新台幣5萬元以上2千
5百萬元以下罰鍰之處分。」之處分課予義務訴訟，為無理由，自應予以駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併予述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月11日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官王碧芳法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年12月11日
書記官劉育伶