裁判字號：最高法院98年台上字第3946號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三九四六號上訴人甲○○選任辯護人 楊錫楨 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二五五一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第一二七八、一九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人 謝宏興 販賣第一級毒品之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品共二十六罪；其中如原判決附表（下稱附表）一至所示二十五罪，各罪均處有期徒刑十五年二月；附表該罪，處有期徒刑十五年六月。並分別為相關沒收之宣告，及就主刑部分定應執行有期徒刑二十五年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人 蔡協昌 、 蕭健宏 於第一審審理中，均稱其等係為配合警方始指認上訴人，且其等未向上訴人購毒等語，原判決未就其等陳述出於非任意性之抗辯，先予調查，復未勘驗蔡協昌之警詢錄音帶，即認蔡協昌、蕭健宏警詢所述具有證據能力，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。㈡、原判決對於卷附監聽譯文之作成，是否具備不間斷規律記載之特性，究否符合傳聞法則例外情形之理由，均未予說明，復未勘驗通話錄音帶以確認監聽譯文內容之真偽及對話之真意，與刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百六十五條之一第二項規定有違，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又監聽譯文表上未記明製作時間、未經製作者簽名，原判決未予詳查，即認其具有證據能力，亦有判決理由不備之違法。㈢、原判決理由貳之
三、、⑷中，認定上訴人無法舉證證明其與證人 林瑞吉 間存有宿怨，及錄音譯文有何不符，即認上訴人所辯不足採信，顯違被告不自證己罪原則。又依證人 柯筑婷 、 陳進財 之證言，及汽車租賃約定書之記載，上訴人於民國九十六年三月十三日下午二時十五分將機車置放於租車行，自無可能於同日下午五時許，騎機車交付毒品予證人 陳偉杰 ，原判決理由貳之三、、⑿中，認定尚不得以此否認上訴人有販賣毒品予陳偉杰之事實，顯係以推測方式遽為認定，有違證據法則，亦有判決理由不備之違法。㈣、證人 吳四海 於第一審證稱未向上訴人購買海洛因等語，且於原審勘驗其警詢錄音帶，發現有中斷、未全程連續錄影之情形，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之相同法理，吳四海警詢筆錄應不具證據能力，原判決未予說明即為相反之認定，有判決理由不備之違法。㈤、依鈞院九十六年度台上字第五六三八號判決意旨，證人吳四海、 黃文洲 、林瑞吉、 曾漢和 、 沈稼裕 、 林裕堂 、蔡協昌、蕭健宏、陳偉杰等人警詢筆錄與第一審審理中陳述內容相同部分，應無證據能力，原判決理由壹之三、㈠竟認上開證述具有證據能力，有判決適用法則不當之違法。㈥、證人吳四海、蔡協昌、沈稼裕、蕭健宏、陳偉杰等人於警詢、偵查中雖承認有向上訴人購毒情事，惟均經其等於第一審及原審否認，原判決未說明上開證人於第一審及原審所為有利於上訴人證述不足採信之理由，有判決理由不備之違法。又上訴人與證人陳偉杰之妻柯筑婷來往甚密，故陳偉杰於警詢、偵查所為不利於上訴人之陳述，有設詞誣陷之虞，原判決不察，遽將之採為論罪基礎，亦有判決理由不備之違法。㈦、證人 曾清 和於警詢、偵查中雖承認有向上訴人購毒情事，惟經其於第一審審理中否認，並稱通訊監察譯文中所稱「大胖仔」係 郭文雄 ，其僅於郭文雄與上訴人通話時在旁邊等語，且由第一審法院聲請內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）就通聯錄音帶進行聲紋鑑定、當庭勘驗錄音帶之結果，均無法證明上訴人通聯紀錄之另一方即為 曾清和 ，難認上訴人有販毒予曾清和之犯行，原判決此部分認定，有判決理由不備之違法云云。惟按：㈠、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。經查原審已於九十八年三月十一日審判期日向當事人、辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，有卷附該次審判筆錄可稽（見原審卷第三宗第九０、九十六頁）；並於判決理由內說明：卷附通訊監察譯文，係南投縣政府警察局警員依據台灣南投地方法院檢察署檢察官於九十五年十一月十三日以九十五年投檢良勇聲監字第一七九號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於上訴人所使用之行動電話（0000000000號）進行通訊監察之事實，有通訊監察書在卷可稽（見第一審卷第二宗第一三五至一三六頁）。檢察官依行為時之通保法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。再參以上訴人於原審九十六年十月二十二日準備程序中雖曾一度當庭否認為其聲音，並要求聲紋比對，然同年十二月五日又具狀捨棄此要求，僅謂：曾清和部分，上訴人固為通話一方，但曾清和並非通話對象（曾清和部分詳後㈢論述，見原審卷第一宗第七十三至七十五、八十一、九十五頁）。又上訴人之選任辯護人於原審九十七年十月二十九日刑事辯護意旨狀固抗辯：「 吳徽典 、吳四海、黃文洲、 陳杉祈 、林裕堂、蔡協昌、蕭健宏（即附表一、二、三、五、八、九、）部分之通訊監察譯文內容均與毒品交易無任何關聯性」，並非對譯文之真實性發生爭執或有所懷疑，自具有證據能力。況依原判決所援引吳徽典等人之通訊監察譯文內容，均係與本件販賣海洛因有關，自得為認定犯罪事實之依據。上訴意旨並非依據卷內資料執為指摘。又原判決以上開監察譯文符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之傳聞例外規定為由，說明其有證據能力，縱有未當，但對於該通訊監察譯文有證據能力之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為上訴第三審之合法理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核：附表一部分，證人吳徽典（已於九十六年四月二十日死亡，見第一審卷第二宗第一０五頁）於警詢、檢察官偵查中所證述，及卷附證人吳徽典以0000000000、0000000000、0000000000、000000000、000000000號等電話，與上訴人持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容。附表二部分，證人吳四海於第一審具結證述內容，及證人吳四海以門號0000000000號行動電話與上訴人所持用上揭行動電話通訊監察譯文內容。
附表三部分，證人黃文洲於檢察官偵查中及第一審之證述，及證人黃文洲以0000000000號電話與上訴人上揭行動電話之通訊監察譯文內容。附表四部分，證人林瑞吉於第一審所證述內容，及證人林瑞吉以門號0000000000、0000000000號行動電話，與上訴人所持用上揭行動電話通訊監察譯文內容。附表五部分，證人陳杉祈於檢察官偵查中，及證人陳衫祈以門號0000000000、0000000000號行動電話與上訴人所持用上揭行動電話通訊監察譯文內容。
附表六部分，證人曾清和於檢察官偵查中及第一審所證述向上訴人購買海洛因內容。附表七部分，證人沈稼裕於檢察官偵查中及第一審之證述，及證人沈稼裕以0000000000、000000000號電話與上訴人上揭行動電話之通訊監察譯文內容。附表八部分，證人林裕堂於檢察官偵查中及第一審之證述，及證人林裕堂以門號0000000000號行動電話、0000000000號電話，與上訴人所持用上揭行動電話之通訊監察譯文內容。附表九部分，證人蔡協昌於檢察官偵查中及第一審之證述，及證人蔡協昌以門號0000000000號行動電話與上訴人所持用上揭行動電話之通訊監察譯文內容。附表十部分，證人 吳奇樺 於警詢及檢察官偵查中之證述（經第一審及原審傳拘無著），及證人吳奇樺以0000000000、000000000號電話，與上訴人所持用上揭行動電話之通訊監察譯文內容。附表部分，證人蕭健宏於檢察官偵查中及第一審之證述，及證人蕭健宏以所使用0000000000號電話，與上訴人所持用上揭行動電話之通訊監察譯文內容。附表部分，證人陳偉杰於檢察官偵查中及第一審之證述，警方確於九十六年三月十四日凌晨一時持搜索票，在證人陳偉杰位於南投縣名間鄉田仔村田仔巷五０號居住處扣得二小包白色粉末，均含海洛因成分，合計淨重2.07公克，有法務部調查局鑑定書在卷可稽等證據資料，憑以認定上訴人有附表一至所示販賣海洛因犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴證人陳偉杰於審理中雖又稱其係託上訴人向別人購買海洛因，不是直接向上訴人購買，且上訴人因與陳偉杰之太太柯筑婷交往密切，致陳偉杰對上訴人心生怨懟，因而誣指上訴人販賣毒品云云。然查證人陳偉杰於偵查中均詳細證述其向上訴人購買海洛因之聯絡方式，及交易之日期、地點、金額，且警方復於上揭時間在證人陳偉杰位於南投縣名間鄉居住處，確實扣得海洛因二小包，足信證人陳偉杰於偵訊時之陳述並非虛言。上訴人雖提出柯筑婷寫給上訴人之書信，用以證明上訴人與柯筑婷間關係密切云云，惟據證人陳偉杰證稱，其未看過前開柯筑婷寫給上訴人之書信，於本件被查獲之前亦不知道柯筑婷與上訴人間交往之情形，且與上訴人間並無任何嫌隙等語，是尚難認證人陳偉杰於偵訊時有何誣攀上訴人之動機與目的。雖上訴人復辯稱其於同年三月十三日當天下午與柯筑婷一同騎乘機車，至南投市○○○街○○號陳進財所開設之「泰承租車行」承租車牌號碼00－0000號自用小客車，當天是開車離開，並將該機車停放在前開「泰承租車行」內，故伊不可能騎乘機車前往與陳偉杰交易，並舉證人柯筑婷、陳進財為證，及提出汽車租賃約定書等為證。惟查，證人柯筑婷、陳進財於原審所為之證述及汽車租賃約定書，雖可證明上訴人於同年三月十三日下午二時十五分許，確實有向「泰承租車行」租得車牌號碼00－0000號自用小客車使用，當天上訴人是開車離開，而將其所騎乘之機車擺放在「泰承租車行」內之事實，然本件上訴人販賣毒品之時間係在同日下午五時多，當時上訴人已離開「泰承租車行」，且此時證人柯筑婷並未乘坐上訴人所租得之前開車輛，業據證人柯筑婷證述在卷，因此證人柯筑婷、陳進財所為之證述，亦無法採為有利上訴人之認定。至上訴人縱將其所騎乘之機車擺放在「泰承租車行」內，亦無法排除其向他人借得機車騎用之情事，因此，尚不得以此即否認上訴人有販賣毒品予證人陳偉杰之事實（見原判決第三十四至三十六頁）。⑵證人曾清和雖於審理中改稱：郭文雄向伊借手機與上訴人聯絡購買海洛因，後來伊騎機車載郭文雄去拿海洛因，是上訴人將海洛因拿給郭文雄，不是伊要購買海洛因云云。惟證人曾清和如何以電話與上訴人洽談各次交易細節，又如何由上訴人交付海洛因各一包，各次並分別向曾清和收取一千元價金等情，業據證人曾清和於偵查中證述明確，彼時證人曾清和均未證稱尚有「郭文雄」其人，已難遽信係「郭文雄」向上訴人購買海洛因，況倘上開四次交易之購買毒品者係「郭文雄」，應無均由曾清和與上訴人洽談交易細節之理（見原判決第三十二、三十三頁）等由綦詳。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備，採證違背證據法則及適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決於理由內引用證人吳四海等人（吳徽典、吳奇樺除外）於警詢之陳述，資為上訴人有罪之論據，未說明該項警詢之供述如何出於任意性（上訴意旨㈠所指）；或未說明無刑事訴訟法第一百條之一之情形（見原判決第三十一頁，上訴意旨㈣所指）；或有以其等於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，仍贅引警詢筆錄之情形（見原判決第四、五頁，理由壹之三之㈠），縱欠周全。然原判決並非單憑前揭被告以外之人於審判外之陳述為判決之基礎，上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。至於附表六部分，有關監聽錄音帶部分，既經原審當庭勘驗結果，因聲音非常吵雜，雖可隱約聽到對話內容，但音質不佳，聲音太小，無法辨識完整之對話內容及對話者聲音是何人所為，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第二宗第六十八頁）；且原審將前開監聽錄音帶送請刑事警察局鑑定，亦認各通語音樣品或品質不佳，或數量不足，不符鑑定需求，而無法鑑定，亦有該局函文附卷可稽（見原審卷第三宗第四０至四十一頁）。原判決仍援引該部分通訊監察譯文資為論罪之證據而有瑕疵，但原判決附表六部分，並非單憑前揭通訊監察譯文為判決之基礎，上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依上揭同一規定，亦不得為合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十五日
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