裁判字號：最高法院98年台非字第176號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一七六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十二月十七日第一審確定裁定（九十七年度聲字第二一九八號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度執字第六八二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表編號３、１４、１６、１７等肆罪所處之刑，與附表編號１、２、４至１３、１５等拾叁罪所減得之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
理由非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十五年度台非字第一０九號判決可資參照。
二、經查，本件被告甲○○因犯竊盜等案件，先後經台灣台南地方法院判決確定如附表，其中編號１至３之罪，業經同院以九十七年度聲字第一一七０號裁定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百即新台幣九百元折算壹日確定；編號４至１７之罪，則經同院以九十七年（度）易字第一０九一號判決分別科刑並定應執行刑有期徒刑四年確定。嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請就上開案件定應執行刑，台灣台南地方法院乃以九十七年度聲字第二一九八號裁定應執行有期徒刑四年六月確定。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。該裁定形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已較前二裁判所定應執行有期徒刑五月及有期徒刑四年合併執行之有期徒刑四年五月為重，已逾越前開裁判所為定應執行刑之內部界限，而不利於被告。揆諸首開說明，原裁定顯有適用法則不當之違背法令情事。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然（本院八十年台非字第四七三號判例意旨參照）。本件受刑人即被告甲○○先後犯如附表編號１至３所示之三罪，分別經判刑確定，其中如附表編號１、２所示之二罪，經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢）檢察官聲請減刑及定其應執行之刑，由台灣台南地方法院（下稱台南地院）於民國九十六年十一月二日以九十六年度聲減字第四八四八號裁定，減為如附表編號１、２所示減得之刑，及定應執行刑為有期徒刑三月（並諭知如易科罰金之折算標準）。嗣檢察官復就前揭三罪聲請定其應執行之刑，經台南地院以九十七年度聲字第一一七０號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑五月（並諭知如易科罰金之折算標準），已確定在案。被告另犯附表編號４至１７所示之十四罪，經台南地院以九十七年度易字第一０九一號判決判處罪刑（均累犯），其中編號４至１３、１５等十一罪合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為如附表編號４至１３、１５所示減得之刑，並依數罪併罰，就附表編號４至１７所示之十四罪，定其應執行之刑為有期徒刑四年確定在案。檢察官再就前揭十七罪聲請定其應執行之刑，原審以被告所犯前揭十七罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而裁定其應執行之刑為有期徒刑四年六月。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，即各刑之合併刑期有期徒刑五年六月，惟已重於先前台南地院就附表編號１至３部分，定應執行有期徒刑五月，加計其後被告所犯附表編號４至１７部分，所定應執行刑有期徒刑四年之總和，而不利於被告，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖。揆諸上開說明，自屬於法有違。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十五日
Ａ附表┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│１│２│３│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│詐欺│竊盜│詐欺│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑4月│有期徒刑3月│├─────┼────────┼────────┼────────┤│減得之刑│有期徒刑2月│有期徒刑2月│（不得減刑）│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│94年1月5日│96年4月18日│96年6月12日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│台南地檢96年度營│台南地檢96年度營│台南地檢96年度偵││年度案號│偵字第586號│偵字第774號│字第12955號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│台南地院│台南地院│台南地院││後├───┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│96年度簡字第2498│96年度簡字第2500│97年度簡字第347││實││號│號│號││審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│96年7月13日│96年7月13日│97年2月27日│││日期││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│台南地院│台南地院│台南地院││定├───┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│96年度簡字第2498│96年度簡字第2500│97年度簡字第347││決││號│號│號││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│96年8月6日│96年8月24日│97年3月22日│││定日期││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┤│備註│台南地檢96年度執│台南地檢96年度執│台南地檢97年度執││(執行案號)│字第5165號│字第5510號│字第3201號│└─────┴────────┴────────┴────────┘┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│４│５│６│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├─────┼────────┼────────┼────────┤│減得之刑│有期徒刑3月又15│有期徒刑3月又15│有期徒刑3月又15│││日│日│日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年2月26日│96年3月5日│96年3月5日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵││年度案號│字第8100至8108、│字第8100至8108、│字第8100至8108、│││8532號│8532號│8532號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│台南地院│台南地院│台南地院││後├───┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│97年度易字第1091││實││號│號│號││審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│97年8月25日│97年8月25日│97年8月25日│││日期││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│台南地院│台南地院│台南地院││定├───┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│97年度易字第1091││決││號│號│號││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│97年9月29日│97年9月29日│97年9月29日│││定日期││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┤│備註│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執││(執行案號)│字第6822號│字第6822號│字第6822號│└─────┴────────┴────────┴────────┘┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│７│８│９│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├─────┼────────┼────────┼────────┤│減得之刑│有期徒刑3月又15│有期徒刑3月又15│有期徒刑3月又15│││日│日│日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年3月10日│96年3月12日│96年3月19日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵││年度案號│字第8100至8108、│字第8100至8108、│字第8100至8108、│││8532號│8532號│8532號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│台南地院│台南地院│台南地院││後├───┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│97年度易字第1091││實││號│號│號││審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│97年8月25日│97年8月25日│97年8月25日│││日期││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│台南地院│台南地院│台南地院││定├───┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│97年度易字第1091││決││號│號│號││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│97年9月29日│97年9月29日│97年9月29日│││定日期││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┤│備註│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執││(執行案號)│字第6822號│字第6822號│字第6822號│└─────┴────────┴────────┴────────┘┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│１０│１１│１２│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├─────┼────────┼────────┼────────┤│減得之刑│有期徒刑3月又15│有期徒刑3月又15│有期徒刑3月又15│││日│日│日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年3月20日│96年3月23日│96年3月30日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵││年度案號│字第8100至8108、│字第8100至8108、│字第8100至8108、│││8532號│8532號│8532號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│台南地院│台南地院│台南地院││後├───┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│97年度易字第1091││實││號│號│號││審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│97年8月25日│97年8月25日│97年8月25日│││日期││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│台南地院│台南地院│台南地院││定├───┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│97年度易字第1091││決││號│號│號││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│97年9月29日│97年9月29日│97年9月29日│││定日期││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┤│備註│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執││(執行案號)│字第6822號│字第6822號│字第6822號│└─────┴────────┴────────┴────────┘┌─────┬─────────┬────────┬────────┐│編號│１３│１４│１５│├─────┼─────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├─────┼─────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑6月│├─────┼─────────┼────────┼────────┤│減得之刑│有期徒刑3月又15日│（不得減刑）│有期徒刑3月│├─────┼─────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年4月4日│96年4月29日│96年4月20日至22│││││日間之某日│├─────┼─────────┼────────┼────────┤│偵查機關│台南地檢97年度偵字│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵││年度案號│第8100至8108、8532│字第8100至8108、│字第8100至8108、│││號│8532號│8532號│├─┬───┼─────────┼────────┼────────┤│最│法院│台南地院│台南地院│台南地院││後├───┼─────────┼────────┼────────┤│事│案號│97年度易字第1091號│97年度易字第1091│97年度易字第1091││實│││號│號││審├───┼─────────┼────────┼────────┤││判決│97年8月25日│97年8月25日│97年8月25日│││日期││││├─┼───┼─────────┼────────┼────────┤│確│法院│台南地院│台南地院│台南地院││定├───┼─────────┼────────┼────────┤│判│案號│97年度易字第1091號│97年度易字第1091│97年度易字第1091││決│││號│號││├───┼─────────┼────────┼────────┤││判決確│97年9月29日│97年9月29日│97年9月29日│││定日期││││├─┴───┼─────────┼────────┼────────┤│備註│台南地檢97年度執字│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執││(執行案號)│第6822號│字第6822號│字第6822號│└─────┴─────────┴────────┴────────┘┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│１６│１７││├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜││├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月││├─────┼────────┼────────┼────────┤│減得之刑│（不得減刑）│（不得減刑）││├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年5月7日或8日│96年5月9日││├─────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│台南地檢97年度偵│台南地檢97年度偵│││年度案號│字第8100至8108、│字第8100至8108、││││8532號│8532號││├─┬───┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│台南地院│台南地院│││後├───┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│││實││號│號│││審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│97年8月25日│97年8月25日││││日期││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│台南地院│台南地院│││定├───┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│97年度易字第1091│97年度易字第1091│││決││號│號│││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│97年9月29日│97年9月29日││││定日期││││├─┴───┼────────┼────────┼────────┤│備註│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執│││(執行案號)│字第6822號│字第6822號││└─────┴────────┴────────┴────────┘