裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第905號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第905號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾彩榮指定辯護人黃文德公設辯護人被告鍾 宜哲 選任辯護人 王正宏 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13022號），本院判決如下：
主文鍾彩榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿德國WALTHER廠P99型半自動改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
鍾宜哲 無罪。
事實
一、鍾彩榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於民國98年2月間某不詳期日，在某不詳處所，自友人 張瑞源 （已歿）處，取得具殺傷力之仿德國WALTHE
R廠P99型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及口徑9mm之非制式子彈3顆，而予以非法持有。嗣於100年4月9日22時許，在友人 鍾思群 位於高雄市○○區○○路○○○巷○號之老家，與鍾思群、鍾宜哲、 黃賢忠 等人聚會，聚會途中鍾彩榮為向黃賢忠炫耀其持有槍枝，遂返回高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○號家中取來上開槍枝並出示炫耀，黃賢忠見該槍枝已上彈匣恐有危險，故要求鍾彩榮將彈匣卸下，鍾彩榮因找不到槍枝卡榫無法退下彈匣，遂請鍾宜哲幫忙，鍾宜哲取起槍枝後，亦找不到槍枝卡榫，而無法退下彈匣，又因不知彈匣內有無子彈，為避免發生危險，旋即以拉槍枝滑套之方式欲清除槍管內子彈，嗣於退下2顆子彈欲退下第3顆子彈之際，不慎擊發子彈，並擊中黃賢忠左胸壁（傷害部分未具告訴），黃賢忠經鍾宜哲及鍾思群送醫急救，為醫院通報警察機關，嗣經警循線至鍾彩榮案發後藏放上開槍枝之處，即高雄市○○區○○路○○號空屋內查扣上開手槍1枝、彈匣1個、子彈2顆及已擊發之彈殼1顆等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之
4等4條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院準備程序中表示不爭執（見本院審訴卷第31頁至第32頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時並無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告鍾彩榮坦承不諱，核與證人即在場友人鍾思群、黃賢忠及同案被告鍾宜哲證述情節相符，復有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及所附照片11張（見警卷第20頁至第22頁）在卷足憑，且有仿德國WALTHER廠P99型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個），及口徑9mm之非制式子彈2顆、彈殼1顆扣案可稽。又扣案之上開槍枝
1枝及子彈2顆、彈殼1個，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認均具殺傷力。3.送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼等語，有該局100年6月10日刑鑑字第1000060613號鑑定書1份及所附照片7張（見100年度偵字第13022號偵卷第39頁至第40頁，下稱偵卷）附卷可查，另扣案彈殼雖已因擊發無法再行鑑定，然該子彈既經被告鍾宜哲不慎擊發，並造成證人黃賢忠受有左胸壁槍傷，有高雄榮民總醫院診斷證明書附卷可稽（見警卷第18頁），亦堪認其具殺傷力，是足認被告任意性自白核與事實相符，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告鍾彩榮所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有上開具殺傷力槍枝1枝、子彈3顆，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有具殺傷力槍枝罪處斷。爰審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，本已對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，又僅為一時炫耀之用，竟任意取出槍枝及子彈，並致使槍枝子彈不慎擊發，而對他人身體造成傷害，所為實屬不該，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，已有悔意，且未持該槍用以犯他罪，對社會尚未產生更大具體損害，並衡以扣案槍枝、子彈之數量及犯罪動機、目的及被告之素行、智識程度（國小畢業）、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文所示，以資懲儆。
三、再扣案之仿德國WALTHER廠P99型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，屬未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案非制式子彈2顆，雖屬違禁物，惟經送驗已試射用罄；另扣案由同案被告鍾宜哲擊發後所剩之彈殼1顆，其等彈藥部分，均因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，爰不另為沒收之諭知。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告鍾宜哲於100年4月9日22時，在鍾思群位於高雄市○○區○○路○○○巷○號之老家，與鍾思群、黃賢忠及同案被告鍾彩榮等人聚會，被告鍾彩榮聚會途中返回高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○號家中取來具殺傷力之仿德國WALTHER廠P99型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），彈匣內並裝有口徑9m
m之非制式子彈3顆，放在桌上，嗣被告鍾宜哲明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，而無故持有之，並擊發子彈，擊中黃賢忠左胸壁（傷害部分未具告訴），因認被告鍾宜哲涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所稱持有槍枝、子彈罪，係指就槍枝及子彈為執持占有而言，必須行為人主觀上對槍、彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，始足當之。倘因其他原因或目的，偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此之所謂持有，最高法院99年度台上字第6373號、98年度台上字第7484號判決意旨可供參照。另槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可無故持有槍彈罪之成立，苟行為人主觀上欠缺持有槍彈之犯意，祇因偶然之事由，而有短暫執持該槍彈之舉動，此單純之「舉動」尚難與應受違法評價之持有槍彈犯罪行為等視，故所謂持有，係指在實力支配管領之下而言，若只係把玩槍枝，自不構成非法持有，亦有最高法院79年度台上字第2779號判決意旨可資參照。
四、本件檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以本院前揭認定被告鍾彩榮犯前開罪行之各項證據為其主要論據。訊據被告鍾宜哲固自承於事實欄所載時地有執持上開改造槍枝，並拉槍枝滑套，於退下2顆子彈欲退下第3顆子彈之際，不慎擊發子彈，並擊中黃賢忠左胸壁等情，惟堅詞否認前揭犯行，辯稱：案發當天是因為被告鍾彩榮請伊幫其卸下槍枝彈匣，伊為排除危險，始基於好意，才有持槍退彈匣的動作，但因為找不到槍枝卡榫，無法退下彈匣，又不知彈匣內有無子彈，為避免發生危險，遂以拉槍枝滑套之方式清除槍內子彈，於退下2顆子彈欲退下第3顆子彈之際因而不慎擊發，並擊中黃賢忠左胸壁，並無持有槍枝之意等語。經查：
（一）被告鍾宜哲上開所辯，與證人即在場之人鍾思群於審理時證稱：被告鍾彩榮當晚到伊家裡喝酒時，並沒有看到被告鍾彩榮拿手槍，沒有注意到有無人離開，手槍何時拿出來伊不知道，但伊有聽到同桌的人說「這麼危險的東西，不要拿過來」，後來又有聽到被告鍾彩榮叫被告鍾宜哲退彈匣、解除手槍危機，因為被告鍾宜哲是軍人，或許比一般百姓瞭解槍枝，伊看到手槍時，槍是在被告鍾宜哲的手上，看到時被告鍾宜哲就在拉手槍滑套，手槍在被告鍾宜哲手上約幾十秒，不到1分鐘，伊看到被告鍾宜哲拉手槍滑套，解除手槍的危險性，有看到被告鍾宜哲將手槍內的子彈退出來，子彈有掉出來，之後伊就聽到砰的一聲，子彈就射到證人黃賢忠的左胸壁，當時不知道手槍是被告鍾彩榮的，事後聽被告等人說的才知道等語（見本院訴字卷第32至第39頁），證人即在場之人黃賢忠於審理時同證稱：
本案手槍是被告鍾彩榮從一個塑膠袋內拿出的，因為伊發現手槍有彈匣，就隨口說槍有彈匣危險，當時證人鍾思群剛好去冰箱拿啤酒，被告鍾彩榮就對被告鍾宜哲說「宜哲，幫伊看一下」，被告鍾宜哲就從桌上將槍拿起來研究，伊聽到被告鍾宜哲說「找無、不會」，就看到被告鍾宜哲拉2次手槍的滑套，也看到子彈跳出來，伊繼續跟證人鍾思群聊天，就看到桌上菜盤跳了一下，約3至5秒，發現伊胸部流血，才知道胸部中彈，從被告鍾彩榮將手槍拿出來到伊中彈為止，時間大概1至3分鐘，被告鍾宜哲把玩該手槍到拉滑套約不到1分鐘的時間，所稱把玩，係指被告鍾宜哲將手槍拿起來看一看，說「找無」，接下來就拉滑套，之後就聽到砰一聲，被告鍾彩榮拿槍出來的目的單純是炫耀，沒有要將槍送人或交給別人保管、保存之意等語（見本院訴字卷第41頁至第46頁），及證人即同案被告鍾彩榮於審理時所證稱：當天聚會途中，伊有回家拿手槍，要拿給證人黃賢忠看，證人黃賢忠看了以後，就說槍有彈匣危險，伊想拔彈匣下來，但拔不下來，因為伊想說被告鍾宜哲是軍人，對槍比較有研究，所以就拿給被告鍾宜哲，要麻煩被告鍾宜哲幫伊看一下，但被告鍾宜哲也不會，所以被告鍾宜哲就拉滑套要將子彈取出來，子彈有掉出來，伊拿走了，並沒有要將槍送人或請當天在座之人保管之意，據伊所知，被告鍾宜哲與證人黃賢忠並無過節等語（見本院訴字卷第49至第52頁），所述情節經核均屬相符，足認被告鍾宜哲係為取下槍枝彈匣，而接手該把槍枝，並為退出子彈，而拉槍枝滑套，應無把玩或持有槍枝之意。是被告鍾宜哲上開所辯，僅係好意為卸下彈匣，而短暫執持槍枝，並為退下子彈而不慎擊發乙情，應堪採信。
（二）查被告鍾宜哲持有本案改造手槍之緣由已如前述，再參酌證人鍾思群前開所述：手槍在被告鍾宜哲手上約幾十秒，不到1分鐘等語，以及證人黃賢忠所述：從被告鍾彩榮將手槍拿出來到伊中彈為止，時間大概1至3分鐘，被告鍾宜哲把玩該手槍到拉滑套約不到1分鐘，被告鍾彩榮拿槍出來的目的單純是炫耀，沒有要將槍送人或交給別人保管、保存之意等語，另外，被告鍾彩榮亦表示：並沒有要將槍送人或請當天在座之人保管之意等語，則被告鍾宜哲主觀上既然僅係為卸下彈匣及子彈，且被告鍾彩榮又無任何要將槍枝委由其保管或交付其持有之意，顯然被告鍾宜哲在主觀上並無任何對該手槍、彈匣及內含之子彈有執持占有之意思，而客觀上被告鍾宜哲實際手持該手槍、彈匣及內含之子彈之時間亦不到1分鐘，也不足以認定其有實現占有物上權利之行為存在，則揆諸上開實務見解意旨，既認單純把玩無支配管領之意，而不成立持有，則本案被告鍾宜哲為避免因槍枝已裝上彈匣，有擊發子彈造成他人生命身體危害可能，而基於卸除子彈、維護安全之目的而短暫執持該槍枝之行為，尤不能評價為非法持有槍枝之犯罪行為，是被告鍾宜哲之行為自與槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」之構成要件不符，而難以持有槍彈罪相繩。
（三）至於證人鍾思群雖於100年4月16日警詢時表示：席間被告鍾宜哲從座位下的紙袋拿出一把黑色手槍把玩，於拉滑套時走火，就擊中證人黃賢忠等語（見100年度他字第3515號偵卷第32頁，下稱他卷），然其於100年4月18日警詢、偵查及本院審理時則表示：席間不知從何而來有1枝手槍出現，伊看到的時候是由被告鍾宜哲拿在手上且有拉滑套，拉幾下伊不知道（見警卷第10頁）、槍枝是何人所有伊不清楚，伊看到時是被告鍾宜哲在把玩（見他卷第64頁）等語，且證人黃賢忠亦表示：當時證人鍾思群剛好去冰箱拿啤酒等語，業如上述，因此證人鍾思群當時應無親眼見到被告鍾宜哲從袋中拿出手槍，而係剛好起身離席拿飲料，回來時因見被告鍾宜哲手持槍枝，即誤認槍枝係被告鍾宜哲所拿出，是本件尚難以證人鍾思群上開所述證詞而對被告鍾宜哲為不利之認定。另被告鍾彩榮雖於警詢時表示：伊回家拿了槍枝（含子彈，數目不詳），以塑膠袋包住後再次前往案發現場，並將該槍枝置於桌上，被告鍾宜哲看到後就拿起來把玩，並拉動2至3次槍枝滑套，突然聽到砰一聲，證人黃賢忠就中槍受傷了等語（見警卷第
6頁），於偵查中亦稱：伊現場有看到擊發的那個人在把玩手槍，他就在那邊拉滑套之後，就聽到砰一聲，有人就中槍了，伊槍放在桌上，是由射擊的人自己拿去玩的等語（見他卷第77頁），然被告鍾彩榮上開所述，除與其於審判中所述：伊想拔彈匣下來，但拔不下來，所以就拿給被告鍾宜哲，要麻煩他幫伊看一下等語（見本院卷第49頁）明顯不符外，亦與證人鍾思群、黃賢忠於偵查及審判中所述情節均不相符，查該槍枝係被告鍾彩榮所持有，而被告鍾彩榮於警詢時，被告知所涉犯之罪名亦包括殺人罪嫌（見警卷第5頁），是被告鍾彩榮自有可能為免涉有殺人罪嫌而辯稱槍枝係被告鍾宜哲自行拿取把玩，然被告鍾宜哲當日拿取系爭槍枝起因，既已認定如前，是被告鍾彩榮上開不利於被告鍾宜哲之說詞，自難憑採為不利於被告鍾宜哲之認定。
五、綜上，檢察官認被告鍾宜哲涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告鍾宜哲不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告鍾宜哲有公訴意旨所稱之持有本案槍彈之意，以及無故持有槍彈之客觀事實，揆諸首開說明，依法自應為被告鍾宜哲無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本件經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年11月2日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月2日
書記官武凱葳附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。