臺灣高等法院98年度上字第493號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上字第493號民事判決

裁判日期：民國98年11月04日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決98年度上字第493號
上訴人丁○○
辛○○兼上一人法定代理人戊○○上訴人辰○○○共同訴訟代理人 蔡錦得 律師被上訴人子○○○
酉○○未○○戌○○○丙○○丑○○卯○○己○○癸○○壬○○庚○○巳○○○寅○○申○○甲○○乙○○午○○共同訴訟代理人 葉滄燁 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣板橋地方法院97年度訴更字第10號第一審判決提起上訴，本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人連帶負擔。
原判決所命上訴人拆屋還地及連帶給付部分，減縮為：
上訴人應將坐落台北縣土城市○○段○○○○號土地上之門牌台北縣土城市○○街○○○巷十三之一號房屋第貳、參層樓如附圖一所示Ａ3部分扣除附圖二所示Ｅ部分樓梯後之面積各四七．四二平方公尺地上物第貳、參層樓拆除，並將土地交還被上訴人。
上訴人應按附表乙所示請求起算日起至民國九十四年十二月三十一日止連帶給付各被上訴人如附表乙「總額」欄所示之金額，並自民國九十五年一月一日起至返還前項占用土地之日止，按年連帶給付各被上訴人如附表乙「自95年1月起按年給付金額」欄所示之金額。
事實及理由
一、上訴人辛○○為中度智障，已達精神耗弱程度，有身心障礙手冊可按（原審訴字卷㈡第209頁），經法院於97年10月28日以97年度禁字第292號裁定宣告為禁治產人，再經原審法院於98年2月16日以97年度監字第479號裁定選定上訴人戊○○為其監護人，有上開裁定附卷（原審訴更卷第34、74頁），合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落台北縣土城市○○段○○○○號土地乃被上訴人所共有，於93年間台北縣政府辦理地籍重測時，被上訴人始發覺系爭土地上遭人無權占用而建築未辦理保存登記之3層建物即門牌台北縣土城市○○街○○巷○○○○號房屋。嗣經查知系爭房屋1樓、屋後增建部分（即附圖一所示Ａ3、Ｃ部分），為訴外人 呂理得 所有，提供予訴外人 游源松 使用。被上訴人請求呂理得拆除系爭房屋1樓及屋後增建部分之建物及請求游源松遷出等訴訟，業經原審法院以95年度訴字第
455號判決游源松應遷出，其後亦與被上訴人於97年7月21日簽立訴訟上和解；另呂理得早與被上訴人簽立協議書，同意將系爭房屋1樓及屋後增建部分全部由被上訴人拆除，故被上訴人訴請呂理得拆屋部分為無理由確定。上訴人為系爭房屋2、3樓之所有權人，未經被上訴人同意無權占用系爭土地，爰依民法第767條及不當得利、侵權行為等法律關係，請求上訴人拆屋還地並連帶給付相當於租金之損害等情。
原審判決：上訴人應將系爭土地上門牌台北縣土城市○○街○○巷○○○○號房屋2樓及3樓如附圖一Ａ3所示、面積各56.55平方公尺之地上物2、3樓拆除，將土地交還被上訴人；上訴人應按附表Ａ所示給付起算日起至將前項占用之地交還被上訴人之日止，連帶給付各被上訴人如附表甲「被上訴人得請求之金額」欄所示金額；並定准免假執行之擔保金額。
上訴人對原審判決提起全部上訴。
三、被上訴人於本審聲明：上訴駁回。原判決主文減縮為：1.上訴人應將坐落系爭土地上，門牌台北縣土城市○○街○○巷○○○○號房屋2、3樓如附圖一Ａ3扣除附圖二所示Ｅ部分之樓梯之面積各47.42平方公尺地上物2、3樓拆除，並將土地交還被上訴人。2.上訴人應按附表乙所示給付起算日起至將前項占用之土地交還被上訴人之日止，連帶給付各被上訴人如附表乙「被上訴人得請求之金額」欄所示金額（本院卷第170頁）。
雖被上訴人於訴狀中將上開聲明記載為先位聲明及備位聲明，實則二者訴訟標的法律關係相同，僅前者拆屋還地及連帶賠償金額之範圍較大，後者範圍較小而已，與客觀預備訴之合併型態中先位與備位聲明係互相矛盾不可併存之特點顯然不符。被上訴人之聲明既有較小範圍，爰將之列為減縮訴之聲明。
被上訴人於本審補充意旨略以：㈠系爭房屋1樓與2、3樓業已協議分割，非僅協議分管，故2、3樓之共有人僅有上訴人，此由證人即 呂芳榮 之妻 鄭金蓮 證稱：「因為1樓比較值錢，所以我先生分到1樓，而2、3樓則分給 呂傳爵 」、另證人呂理得證稱：「我們當時就是1樓為呂芳榮，2、3樓為戊○○……應該是屬於分割的型態」等語；再觀察78年房屋報稅資料，1樓之納稅義務人為呂理得，系爭房屋2、3樓為 呂賜杰 （上訴人戊○○之子），並非單一稅籍；又上訴人之父呂傳爵於73年8月23日係將2、3樓合併另外申請設立日新街29巷13-1號2樓之門牌，藉以與系爭房屋1樓門牌區分。㈡如圖二所示Ｅ部分之樓梯非由1、2、3樓住戶所共有，而係2、3樓住戶所共有：實則1樓住戶係由大門出入，樓梯部分多係2、3樓之住戶出入，且依臺北縣房屋稅藉紀錄：1樓主體建築面積為60.2平方公尺，2、3樓之主體建築面積各為81.7平方公尺，可見2、3樓有樓梯之面積，樓梯應屬2、3樓單獨所有無疑云云。
四、上訴人聲明：㈠原判決及其假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。上訴人係以：㈠渠等尊重840地號土地登記謄本之登記資料（本院卷第70頁）。㈡系爭房屋1至3樓均未辦理保存登記，在未分割前為訴外人呂傳爵及呂芳榮所共有，雙方僅成立1樓由呂傳爵使用及2、3樓由呂芳榮之分管契約，嗣呂傳爵、呂芳榮相繼死亡，則系爭房屋1、2、3樓應由呂傳爵及呂芳榮之繼承人共同繼承，成立公同共有之關係。是附圖二所示Ｅ部分之樓梯，亦為兩家共有；另系爭房屋之屋頂平台水塔，現實上供1、2、3樓之人共同使用，因物之使用目的不能分割，益證兩家成立分管契約，而非分割。至於房屋稅捐紀錄表僅係國家為稅收核科目的所發之稅藉資料，不足證明所有權歸屬。㈢上訴人之父呂傳爵與呂理得之父呂芳榮，在其等所有同段1307、844地號土地上建築系爭房屋時，逾越界線，部分建築在被上訴人所有之系爭840地號土地上，當時840地號之土地所有權人即居住在祖厝，知悉呂傳爵、呂芳榮因所分管之祖厝土地不敷使用，且呂傳爵、呂芳榮曾取得系爭土地當時所有權人即被上訴人之父 呂傳嬰 、 呂金桐 等人在系爭土地上為永久式建築之書面同意，系爭土地當時所有權人未提出異議，則依民法第796條前段規定，被上訴人不得請求移去或變更系爭房屋。㈣系爭房屋2、3樓於建造之初，上訴人不知越界，所占用之系爭土地部分僅為被上訴人所有之一隅，對被上訴人使用全筆土地影響不大，但如拆除上訴人之系爭房屋勢必破壞全棟樓層，損及全部建築物之經濟價值，請法院依新修正之民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部之移去或變更，並請求准由上訴人價購該占用部份之土地。㈤系爭土地位處偏僻，利用價值不高，原審認定計算標準過高等語抗辯。
五、兩造不爭執之事實：㈠坐落系爭臺北縣土城市○○段○○○○號土地（重測前為同市
○○○段○○○○○○號）之所有權人為被上訴人，每人登記取得所有權之時間及應有部分詳如附表乙「所有權」欄內之「登記日期」及「應有部分」所示，有土地登記謄本可稽（原審訴字卷第11-15頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第70頁）。
㈡門牌台北縣土城市○○街○○巷○○○○號1至3樓房屋，乃呂傳爵
及呂芳榮每人各出資1/2所共同興建，該屋於73年9月裝電錶開始供電，乃未辦理保存登記之建物，業據證人 呂鄭金蓮 證述在卷（原審訴字卷㈡第117頁），並為兩造所一致陳明（本院卷第45、51頁），且有台灣電力公司北南區營業處書函可按（原審訴字卷㈠第70頁）。
系爭房屋之1樓占用系爭土地如附圖一所示Ａ3部分（面積為
56.55平方公尺），屋後增建如附圖一所示Ｃ部分（面積為
11.45平方公尺），其旁之鐵皮屋車庫占用系爭土地位置如附圖一所示Ｂ部分（面積為23.51平方公尺），業經原審會同台北縣板橋市地政事務所人員至現場勘驗測量明確，有勘驗筆錄及如附圖一所示之土地複丈成果圖可憑（原審訴字卷㈠第253-256、280頁）。
另系爭房屋1至3樓之樓梯面積各為9.13平方公尺（位置如附圖二所示Ｅ部分），業經本院會同臺北縣板橋地政事務所人員至現場勘驗測量明確，亦有勘驗筆錄及如附圖二所示之土地複丈成果圖附卷（本院第145、148頁）。
㈢呂傳爵於82年5月10日、呂芳榮於82年8月29日死亡，呂傳爵
之繼承人即為上訴人4人，呂芳榮之繼承人有：呂鄭金蓮、呂理得、 呂理彬 、 呂淑華 、 呂淑萍 、 呂麗玲 ， 呂麗如 等人，有呂傳爵、呂芳榮之除戶戶籍謄本（原審訴字卷㈠第215頁，卷㈡第88頁）、呂芳榮之遺產稅申報資料（原審訴字卷㈠第205-241頁）及呂傳爵之繼承系統表（本院96年度上字卷㈠第148頁）可稽。
㈣被上訴人與呂理得於94年6月1日簽立協議書，第3條前段約
定：「呂鄭金蓮（呂理得之母）、呂理得、呂理彬（呂理得之弟）、呂麗玲，同意接受包括系爭房屋1樓在內之94年度房屋現值全額補償，自94年6月1日起6個月內從相關門牌號碼房屋（包括系爭房屋1樓在內）中遷出並騰空之」，第4條約定：「呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬同意將系爭房屋1樓房屋全部及雙車位鐵皮屋車庫全部，無條件委由被上訴人全權拆除，將系爭土地返還被上訴人」，第7條約定：「被上訴人同意呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬、呂麗玲完全遷出該等（包括系爭房屋1樓在內）房屋之日起30天內，以現金一次付清遷移補償費。呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬同時交付完成簽章之無產權登記建築物拆除切結書予被上訴人」，第8條約定：「被上訴人完成拆除系爭全部房屋及車庫後，被上訴人願在相關法律許可下，30天內以土城市○○段第839地號與一次付清遷移補償費。呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬所有同段第891地號土地於相鄰側分割出與呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬所有之同段第844地號相登面積之土地互相交換，費用均攤」等語，有系爭協議書影本在卷（原審訴字卷㈠第49-56頁），並經證人呂理得證述屬實（本院卷第158頁反面）。
㈤被上訴人於原審訴請呂理得拆除系爭房屋1樓及屋後增建部
分（即如附圖一所示Ａ3、Ｃ部分），因其與被上訴人於94年6月1日簽立協議書，同意由被上訴人全部拆除，原審法院因而將被上訴人此部分請求駁回，被上訴人並未上訴而確定。
被上訴人於原審訴請原審被告游源松自系爭房屋1樓及屋後增建部分（即如附圖一所示Ａ3、Ｃ部分）遷出，經原審法院判決游源松應遷出，游源松提起第二審上訴後，與被上訴人於97年7月21日成立訴訟上和解：於法院判決上訴人應拆除系爭房屋2、3樓房屋之日，游源松同意自上開房屋及增建部分遷出，有和解筆錄可按（本院96年度上字卷㈠第280頁）。
六、本件重要爭點在於：㈠系爭1至3樓房屋於73年間建竣時，1樓分配予呂芳榮，2、3
樓分配予呂傳爵，究係分割抑分管協議？㈡上訴人繼承呂傳爵之系爭房屋2、3樓占用系爭土地，是否有
正當權源？㈢上訴人占用系爭土地，有無民法第796條前段規定之適用？㈣上訴人抗辯：依新修正之民法第796條之1規定意旨，請求法
院就上訴人之系爭房屋2、3樓占用系爭土地部分免為全部或一部之移去或變更，及價購占用之土地，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人拆屋還地及連帶給付相當於租金之損害
金，有無理由？
七、系爭1至3樓房屋於73年間建竣時，1樓分配予呂芳榮，2、3樓分配予呂傳爵，究係分割，抑分管？㈠查系爭房屋1至3樓乃未經保存登記之建物，由呂傳爵及呂芳
榮各出資1/2所共同興建，建竣後進行結算，因房屋1樓比較值錢，所以呂芳榮分配到1樓，呂傳爵分配到2、3樓，系爭房屋係在同街29巷13、15號房屋興建完成後隔了一段時間所蓋等情，業據證人即呂芳榮之妻呂鄭金蓮證述明確（原審訴字卷㈡第117頁）；參以同巷13、15號房屋係於70年1月30日建築完成，並在70年2月2日領取使用執照（分別為70年度使字第457、456號），系爭13-1號房屋之門牌係於72年2月21日依同巷13號門牌所增編，並於73年9月裝設電錶開始供電等情，有13號、15號之建物登記謄本、台北縣政府建設局文件（原審訴字卷㈡第151-152、220-221頁）、北縣土城市戶政事務所94年3月31日本縣土戶字第0940002207號函（原審訴字卷㈡第149-150頁）及台灣電力公司北南區營業處書函（原審訴字卷㈠第70頁）等件可按，堪認：系爭13-1號房屋約在72、73年間建築完成。
㈡於72、73年間，呂傳爵及呂芳榮各出資1/2，共同興建系爭
房屋1至3層之建物，建竣後2人進行結算，呂芳榮分配取得1樓，呂傳爵分配取得2、3樓，為兩造所不爭執之事實，法律性質上究係被上訴人主張之分割協議？抑上訴人主張之分管協議？
1.按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權，惟此使用收益權應按其應有部分而行使，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍管理使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。
2.查系爭房屋1至3樓建物乃違章建築，然自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，最高法院41年台上字第1039號判例可參，是興建人呂傳爵、呂芳榮每人出資1/2，共同興建系爭房屋完畢，則系爭房屋雖無法辦理所有權登記，仍有其事實上之處分權，由該2人共同取得，為分別共有之狀態，每人應有部分為1/2。
3.呂傳爵及呂芳榮就系爭房屋共有事實上處分權，每人應有部分各1/2，則依前開法律規定，2人各得就系爭房屋1至3樓之全部有使用收益權，而非就特定部分使用收益。然於系爭房屋建竣，呂傳爵及呂芳榮曾進行結算，並以1樓價值較高（比較值錢），因而協議由呂芳榮分配1樓，呂傳爵分配2、3樓之情，業據證人呂鄭金蓮證述明確（原審訴字卷㈡第117頁）。其後系爭房屋之1樓即由呂芳榮使用收益，並於屋後增建如附圖一所示Ｃ部分，再出租予原審被告游源松，業據證人游源松證述在卷（本院98年度卷第82頁）；且參證人呂理得證稱：「當時就是1樓為呂芳榮，2、3樓即由戊○○（呂傳爵之子）使用，大家互不干涉，互不過問。戊○○…搬至板橋居住時，出租給房客，房客為何人…呂芳榮不會去過問」、「系爭13-1號1樓房屋之稅籍名義人一開始就登記為我」、「2、3樓房屋稅籍原先登記在呂賜杰（按為戊○○之子）的名義」等語綦詳（本院98年度卷第158、159頁）；另依房屋稅籍紀錄表記載：
系爭房屋之1樓自76年1月開始課稅，納稅義務人為呂理得，2、3樓部分亦自76年1月開始課稅，納稅義務人為呂賜杰，並無異動資料可供參，亦有台北縣政府稅捐稽徵處函附之房屋稅籍紀錄表足憑（原審訴字卷㈠243-244、249頁）。可見：系爭房屋於呂傳爵、呂芳榮議妥：呂芳榮分配1樓、呂傳爵分配2、3樓後，即由雙方各自管理使用，出租他人進行，互不過問，互不干涉；且依房屋稅條例第4條第1項規定：房屋稅向房屋所有人徵收之，呂芳榮將分配取得之1樓房屋稅籍登記於子呂理得名下，呂傳爵則將分配取得之2、3樓房屋稅籍登記於孫呂賜杰（上訴人戊○○之子）名下，益見雙方就分配取得之樓層表達分別所有之意，而非就系爭房屋1至3樓維持呂傳爵、呂芳榮共有之關係，因認呂傳爵及呂芳榮分配樓層之協議，應屬分割協議，而非分管協議，即分別由呂芳榮按分配之1樓取得1樓之事實上處分權，由呂傳爵按分配之2、3樓取得2、3樓之事實上處分權。
八、上訴人繼承呂傳爵之系爭房屋2、3樓占用系爭土地，是否有正當權源？㈠被上訴人主張：系爭房屋2、3樓占用系爭土地，未經被上訴
人同意，為無權占有乙節，上訴人則抗辯：系爭房屋興建前，已得到當時系爭土地之所有權人即呂傳嬰、呂金桐等人以書面同意呂傳爵在系爭土地上為永久式建築等語，雖提出其上記載地主呂傳嬰、 呂金桂 、 呂君 、呂金桐出具之土地使用權證明書為憑（原審訴字卷㈠第69頁），已據被上訴人否認形式上之真正。
㈡查系爭房屋1至3樓未經保存登記之建物，約於72、73年間建
竣，已如前開七、㈠所述，而上訴人提出之土地使用權證明書係記載61年間，早於系爭房屋興建之72、73年間至少10年，且該文書並未記載土地使用範圍，亦未貼上印花稅，顯未向相關主管機關提出，復依證人呂鄭金蓮證稱：「該份土地使用權證明書原本係由我保管，但我出家之後，這資料就交給呂理得保管，是在開立 呂氏 家族會議時取得的，是因當時大家都住在公厝，有分三房，我們是第三房（潮溪），甲○○所屬是二房（潮江），還有大房（薦），當時所居住的房屋是三房各自所有的房屋，但土地登記名義人是二房的呂漳俊，後來在家族會議協議，本來協議各房房屋所使用的土地各自過戶登記給各房，後來談不攏，才會簽立這份土地使用證明書，同意讓我們房屋永久使用。該份土地使用權證明書是為了該三合院古厝房屋所使用土地而出具」等語綦詳（原審訴字卷㈡第120頁），益見上開土地使用權證明書係為三合院之各房房屋使用之土地問題而出具，非為72、73年間興建系爭房屋時所出具，則上開土地使用權證明書無從證明系爭房屋興建時取得系爭土地所有權人同意後興建之事實。
㈢雖證人呂鄭金蓮於原審證稱：興建系爭房屋時，有徵得地主
呂金桐、呂傳嬰之口頭同意，方才興建等語（原審訴字卷㈡第119頁）。惟系爭840地號土地於72、73年間之所有權人除呂金桐（應有部分5/18）、呂傳嬰（應有部分6/18）外，尚有被上訴人 呂文雄 （應有部分1/18）及登記名義人呂君（應有部分6/18）；而呂君於66年10月13日即死亡，其繼承人有：訴外人 呂知信 、 呂禮福 及被上訴人子○○○、酉○○、未○○、戌○○○、丙○○、丑○○等人，有舊土地登記謄本及呂君之繼承系統表、戶籍謄本足憑（原審訴字卷㈠第115-116頁，卷㈢第101-108頁）。則縱令證人呂鄭金蓮所述呂傳爵曾獲得呂金桐、呂傳嬰之口頭同意為真者，惟上訴人仍未舉證證明取得其餘所有權人之同意，自難認為系爭房屋於興建時已取得系爭土地當時全部所有權人之同意，而成為有權占用。
九、上訴人占用系爭土地，有無民法第796條前段規定之適用？㈠按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求或變更其建築物，為98年1月23日修正前之民法第796條本文所明定。上開所謂之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者為土地所有人或其他有利用土地權利之人如：地上權人、永佃權人、典權人、承租人、使用借貸人等，始足當之；倘建屋之初並非土地所有人或其他有利用權利之人，應屬單純之無權占有，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題，最高法院86年度台上字第2103號判決同一見解可供參考。
㈡系爭房屋係由呂傳爵及呂芳榮於72、73年間共同出資所興建
，坐落之基地在臺北縣土城市○○段1307、844及系爭840地號上（重測前依序為員林段貨饒小段同段128-1、128、127-1地號，各如附圖一所示Ａ1、Ａ2、Ａ3等部分），而上開1307、844地號雖均與系爭840地號土地相鄰，惟1307地號土地於70年12月2日係由上訴人丁○○、辛○○及訴外人呂林芳蘭等3人共有（每人應有部分各1/3），有土地登記謄本可參（原審訴字卷㈠第203頁），可見系爭房屋之興建人之一呂傳爵並非系爭房屋坐落基地1307號之所有權人，卷附又無呂傳爵取得全部所有權人同意興建之證據，參照前開說明，呂傳爵係單純無權占有系爭土地，應無民法第796條前段規定之適用，則呂傳爵之繼承人即上訴人此部分抗辯，應非有據。
㈢又系爭房屋坐落844地號土地之部分（即附圖一所示Ａ2部分
），查當時844地號土地所有權人為呂芳榮，有土地登記謄本足憑（原審訴字卷頁），而於興建系爭房屋有超越界線之情形。惟按主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931號判例著有明文。上訴人雖主張：當時被上訴人居住於祖厝內或附近，當然知悉系爭房屋越界建築之情，未即提出異議云云，已為被上訴人否認。經查系爭土地於72、73年間當時所有權人有呂金桐、呂傳嬰、被上訴人呂文雄及登記名義人呂君，其中呂君於66年10月13日死亡，其繼承人有：訴外人呂知信、呂禮福及被上訴人子○○○、酉○○、未○○、戌○○○、丙○○、丑○○等人，尚未辦理繼承登記，已如前陳。而上訴人所指呂氏三合院祖厝房屋，包括下列門牌建物：日新街19巷3、4、5、6、7、8號及日新街23號、25號、27號、
29巷1號、29巷5號、29巷5-1號等戶，業據被上訴人繪圖附卷（原審訴字卷㈡第185頁）。系爭土地之所有權人中，被上訴人酉○○當時居住於台北縣土城市○○路○號，被上訴人未○○當時居住於土城市○○路○○○號，呂禮福當時居住於日新街13巷11號，被上訴人丙○○居住於板橋市○○路○段○○○巷○○號，被上訴人丑○○居住於日新街13巷9號，有被上訴人提出之戶籍籍謄本可參（原審訴字卷㈢第70、71、73頁反面、75、76頁）。可見：於72、73年間系爭土地之所有權人至少有被上訴人 呂福錢 、未○○、丙○○、丑○○及訴外人呂禮福等人均未住於上開呂氏祖厝房屋內，且相隔一段距離，上訴人並未舉證證明上開人等於系爭房屋興建時知悉有越界建築情事，自無渠等不即提出異議之問題。是上訴人辯稱：系爭土地之所有權人依修正前民法第796條前段規定，知悉越界建築情事，被上訴人不得請求拆屋云云，應無足取。
㈣再按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越者，鄰地
所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，98年1月23日修正（同年7月23日施行）之民法第796條第1項前段定有明文，且依民法物權編施行法修正條文第8條之3規定有溯及效力，是本件系爭房屋於72、73年興建，亦有溯及適用上開修正後民法第796條第1項前段之規定。參之證人呂鄭金蓮證述：「13-1號房屋坐落之土地，是因為呂芳榮土地興建15號房屋剩下約7坪土地，而呂傳爵的土地興建13號房屋還剩約14坪土地，然後再加上舊127地號土地，加以興建13-1號房屋而成」、「使用舊127地號土地，我們是徵得地主呂金桐及呂傳嬰的同意才會興建的」等語在卷（原審訴字卷㈡第119頁），足認：系爭房屋之興建人呂傳爵、呂芳榮係故意將建物興建於系爭土地上，核與上開條文規定非因故意或重大過失之要件有所未合，併此敘明。
十、上訴人另抗辯：依98年1月23日修正之民法第796條之1規定意旨，請求法院就上訴人之系爭房屋2、3樓占用系爭土地部分免為全部或一部之移去或變更，及價購占用之土地，有無理由？按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年1月23日修正（98年7月23日施行）之民法第796條之1所增訂。本件上訴人就系爭房屋之2、3樓有事實上處分權者，然斟酌：系爭房屋之1樓及屋後增建部分（即附圖一所示Ａ3、Ｃ部分）乃呂理得所有，呂理得已於94年6月1日與被上訴人簽訂協議書，同意將1樓及屋後增建部分交由被上訴人自行拆除，呂理得並早已搬遷完畢，詳如前陳。雖上訴人指摘：系爭房屋1樓之所有權人應為呂芳榮之所有繼承人云云，惟1樓房屋之事實上處分權人原為呂芳榮，其於82年間死亡，繼承人非僅呂理得1人，呂理得並未取得單獨之事實上處分權，其與被上訴人簽立之協議書無效云云。惟查系爭房屋1樓由呂芳榮於分割取得事實上處分權，嗣於76年1月起即申報房屋納稅義務人為呂理得，其後並由呂理得繳納房屋稅迄今，業據證人呂理得證述明確（本院卷第158頁反面），並有房屋稅籍紀錄表可按（原審訴字卷㈠第243頁），對照呂芳榮之遺產明細表及所有繼承人簽立之遺產分割協議書，有遺產稅繳清證明書、遺產分割協議書可稽（原審訴字卷㈠第207、211-212頁），足認：呂芳榮於76年間即將系爭房屋1樓之事實上處分權轉讓予呂理得1人，是呂芳榮於82年8月29日死亡後，所有繼承人未將系爭房屋1樓歸屬為呂芳榮之遺產範圍，故呂理得於94年6月1日與被上訴人簽立協議書，同意由被上訴人拆除系爭房屋1樓及屋後增建添附部分，自屬有效，上訴人上開指摘，應無可採。又系爭房屋之2、3樓係上訴人或供自己，或出租他人之住宅用途，非供公眾之用；且系爭房屋之1樓及屋後增建部分拆除後，系爭房屋2、3樓專用部分屆時無以依附，是縱令系爭房屋之2、3樓僅占用系爭土地之一隅，實際上免除上訴人全部或一部之移去，故上訴人此部分抗辯，亦無可採。
十一、被上訴人請求上訴人拆屋還地及連帶給付相當於租金之損害金，有無理由？㈠被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人繼承呂傳爵而就系
爭房屋之2、3樓取得事實上處分權，渠等占用系爭土地並無正當權源，應屬無權占有。
㈡然系爭房屋1至3樓乃公寓建築，每層樓在構造上或使用上
得以區分，而得各按樓層區分各專有部分，並就共用部分按應有部分有所有權；亦即，就專有部分以外之其他部分及專有之附屬建築物而供共同使用者，為共用部分，如：
為維持建築物安全及其外觀必要之支柱、屋頂、外牆及基礎工作物，建築物之共同部分及必具之附屬物，如樓梯、走廊、消防設備、貯水塔、自來水管、屋頂突出物等，因有供系爭房屋共同使用目的之特性，應屬全體區分所有人所共有，此觀公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款及第4款規定即明。
查系爭房屋1至3樓每層之專有部分在構造及使用上均得明顯區分，此由呂芳榮、呂傳爵分配取得1樓、2、3樓後各自使用收益，互不聞問可知。然系爭房屋有屋頂樓梯、水塔、屋頂平台、1至3樓樓梯等（各如附圖二所示Ａ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ部分），具有供系爭1至3樓各層區分建物共同使用目的之特性，則依前開說明，應屬系爭房屋之共用部分，應為1至3樓區分建物之事實上處分權人所共有。雖被上訴人抗辯：系爭房屋1樓有獨立出入口，無須使用1至3樓樓梯乙節，惟系爭房屋有屋頂平台，屋頂設有貯水塔及各樓層之水管管線，業據本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄足憑（本院98年度卷第82-83、145頁）。而公寓屋頂平台之用途，旨在供作避難、水塔、水電共同管路設置、屋頂出入口及共同天線之用；且水塔及1至3樓水管管線均設置屋頂平台，系爭房屋各樓層使用人均有走1至3樓樓梯至屋頂查看之必要，因認1至3樓樓梯應屬共用部分，而為系爭房屋屋各樓層事實上處分權人所共有，而非僅由2、3樓區分建物之事實上處分權人單獨所有。職故，被上訴人依民法第767條規定，減縮請求上訴人將系爭房屋之2樓及3樓專有部分47.42平方公尺拆除【即將附圖一所示Ａ3部分（面積56.55平方公尺）扣掉共用之1至3樓樓梯（如附圖二所示Ｅ部分，面積9.13平方公尺）後為47.42平方公尺（
56.55-9.13=47.42）】，並將占用之土地部分返還予被上訴人，洵屬正當。被上訴人係基於土地所有權人地位，請求上訴人拆屋還地，乃依法行使正當權利，上訴人指摘被上訴人權利濫用，應無足取。
㈢再按無權占有他人之土地，係侵害土地所有權人之所有權
能，獲取占用土地相當於租金之利益，則土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占用人所受相當於租金之損害。本件上訴人無權占用被上訴人所有土地，使被上訴人受有相當於租金之損害，則被上訴人於登記取得系爭土地所有權（詳如附表乙「登記日期」欄所示）後之90年4月1日、93年7月14日、92年12月27日起（詳如附表乙「請求起算日」欄所示）至返還占用土地之日止，請求上訴人連帶給付被上訴人各依其應有部分計算之損害金，洵屬有據。
㈣又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。查被上訴人所有系爭土地地目為建，坐落於台北市之衛星城市（土城市）內，為城市地方之土地；系爭土地位於日新街
29巷內，該巷約3米寬，巷底無通路，又日新街外面連接土城市○○路，系爭土地周圍均為工廠，交通尚稱便利，商店不多，工商機能尚非相當繁榮等情，業據原審至系爭土地現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可佐（原審訴字卷㈠第253-255頁，卷㈡第43-45頁，本院98年度卷第88-93頁），因認系爭土地之租金以申報地價年息7%計算，應屬適當。又系爭土地於93年1月至95年1月之公告地價均為9,000元，申報地價為公告地價之80%，即每平方公尺7,200元，96年1月之申報地價為每平方公尺7,692元，有土地登記謄本及地價資料可按（原審訴字卷㈠第11頁，卷㈢第110頁，本院卷第55頁），被上訴人主張均以每平方公尺7,200元計算，則依上訴人占用系爭土地47.42平方公尺，因上訴人係占用2、3樓，則占用坐落之土地面積按2/3之比例；暨被上訴人每人應有部分等因素予以計算，上訴人自請求起算日至94年12月31日止，應連帶給付各被上訴人詳如附表乙「總額」欄所示之金額；並自95年1月1日起至返還前開占用之系爭土地之日止，連帶給付各被上訴人詳如附表乙「自95年1月起按月給付」欄之金額（計算式詳如附表乙所示），為有理由，應予准許。
㈤被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人給付相當於租
金之損害金，為有理由，則其基於選擇訴之合併型態另主張之不當得利法律關係，自無再予論述之必要。
十二、綜上所述，被上訴人依民法第767條及侵權行為之法律關係，減縮請求上訴人將坐落系爭土地上之門牌台北縣土城市○○街○○巷13之1號房屋2樓及3樓專有部分47.42平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還予被上訴人，暨上訴人應按附表乙所示「總額」及「自95年1月起按年給付金額」欄所示之金額連帶給付予各被上訴人等節，均為有理由，應予准許。原審未及審酌被上訴人在本審減縮請求部分，判命上訴人拆屋還地並連帶賠償，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年11月4日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年11月4日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。