裁判字號：臺灣桃園地方法院95年易字第1043號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度易字第1043號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號6樓（現另案在臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3092號），嗣經本院訊問被告後，被告自白犯罪，檢察官聲請協商判決，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序後為協商判決，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、犯罪事實：被告甲○○前曾於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3278號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於88年5月21日以88年度偵緝字第437號為不起訴處分確定；於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7801號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，就聲請強制戒治部分，經本院以89年度毒聲字第351號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣本院經檢察官聲請以89年度毒聲字第3821號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經本院以89年度毒聲字第6739號裁定撤銷停止戒治，於91年2月12日執行完畢；就提起公訴部分，經本院以89年度訴字第195號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑
1年確定；於同年間因賭博案件，經本院以89年度壢簡字第46號判決判處罰金3,000元；於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第933號判決判處有期徒刑10月確定；於同年間再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易緝字第113號判決判處有期徒刑5月確定；上開2罪經本院以92年度聲字第1675號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；上開各罪接續執行，於91年2月13日入監執行，於92年11月5日縮短刑期假釋出監，於93年4月12日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論；於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度易字第900號判決判處有期徒刑4月確定，於94年12月2日易科罰金執行完畢（構成累犯）；同年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第1350號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣100,000元，經提起上訴，經臺灣高等法院以94年度上訴字第4205號判決駁回上訴確定；同年間復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度壢簡字第1749號判決判處拘役55日確定；上開各罪接續執行，於95年6月1日入監，現仍在執行中。詎其仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品之概括犯意，於95年4月間某日起至95年5月31日晚間某時止，在桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○街○○○號6樓住處，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年5月31日23時5分許，在桃園縣中壢市○○○路與中山東路路口為警查獲。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
（一）被告甲○○於本院審理中之自白。
（二）卷附桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙。
三、本件被告已認罪，經檢察官與被告於本院審理時達成協商之合意，其合意內容為：被告願受科處有期徒刑8月。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、附記：㈠按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者
，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，連續犯、累犯之規定，均有修正：刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；另刑法第47條累犯之規定於94年
1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
㈡至本件公訴人認被告係施用第二級毒品安非他命云云，查安
非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟2者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重，而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」2書所載），本件被告於95年6月1日為警查獲採尿送驗結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，又查施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是被告尿液經檢驗出甲基安非他命陽性部分，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，雖施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應，如前所述，本件已可認定被告確有施用甲基安非他命犯行，復無其他積極證據證明被告另有施用安非他命犯行，參諸國內幾乎都係濫用甲基安非他命者，鮮有濫用安非他命者（遲至89年5月間國內方出現第1次在錠劑中檢驗出安非他命，而非甲基安非他命之案例），依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認前開安非他命陽性反應，仍係被告施用甲基安非他命後經代謝作用所致。綜上，應認被告係施用第二級毒品甲基安非他命，而非安非他命，是公訴人此部分認定，尚有未洽，應予更正。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8，毒品危害防制條例第10條第2項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條、第47條。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之1，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第二庭法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官謝至菁中華民國95年9月7日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。