裁判字號：最高法院90年台上字第6992號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六九九二號
上訴人乙○○選任辯護人 蔡明華 律師
簡炎申 律師上訴人甲○○選任辯護人 邱朝象 律師上訴人丙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十日、二十一日第二審判決(八十七年度上訴字第五四○○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四○六五、一五七五○號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
丙○○之上訴駁回。
理由
一、發回部分（即乙○○、甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與 謝輝銘 意圖牟利，基於共同犯意之聯絡，於民國八十五年七月十五日晚上，在台北縣三重市大同公園附近，以新台幣（下同）五萬元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命二大包予替 宋秋生 出面購買之丙○○，由丙○○先墊付部分價款三萬元予謝輝銘後，由謝輝銘交由甲○○收執，並交代甲○○、乙○○二人以乙○○所駕駛之計程車載送丙○○至台北市○○路、民權東路口之吉林牛排店對面某商店，交貨予宋秋生並收取餘款，於車行至該處，當丙○○下車欲進入該商店與宋秋生會面時，為警當場查獲，並扣得丙○○所購得之上開安非他命二大包（淨重六十九‧三公克），及謝輝銘所有而交付予丙○○俾向宋秋生確認安非他命重量之電子秤一個，且於計程車駕駛座旁甲○○座位底下扣得上開販賣安非他命所得三萬元等情。因而維持第一審論處乙○○、甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回其二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄既認定記載「甲○○、乙○○與謝輝銘共同於前開時地，以五萬元之代價非法販賣安非他命二大包予替宋秋生出面購買之丙○○，由丙○○先墊付部分價款三萬元予謝輝銘後，由謝輝銘交由甲○○收執，並交代甲○○、乙○○二人以乙○○所駕駛之計程車載送丙○○至吉林牛排店對面某商店，交貨予宋秋生並收取餘款」等情，是否指謝輝銘尚未將販賣之安非他命交付丙○○？若然，與其認定「於車行至該處（即前開商店），當丙○○下車欲進入該商店與宋秋生會面時，為警當場查獲，並扣得丙○○所購得之上開安非他命二大包（淨重六十九‧三公克）」一節之記載相齟齬，且與理由之㈣謂乙○○、甲○○並受謝輝銘之指示，原車陪同丙○○至宋秋生處收取餘款及交貨，為警當場查獲之說明亦不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。甲○○於原審辯稱依共同被告丙○○之供述可知甲○○於謝輝銘及丙○○在車中談買賣安非他命之事時，始終與司機乙○○聊天，未參與謝輝銘、丙○○之談話，且車內收音機亦開著，難以聽清楚後座謝輝銘、丙○○談論何事；縱認聽及該二人之談話聲，然據丙○○於警訊供稱謝輝銘當時僅問丙○○要買東西是否有帶錢等語，亦無從得知彼等在為毒品之交易，況謝輝銘於原審調查時亦證稱甲○○確實不知情，此外並無積極證據足以證明甲○○確實知情而參與犯罪。原判決雖認甲○○、乙○○與謝輝銘間有共同牟利之犯意聯絡，惟對於其三人間究竟於何時？何地？如何為販毒之犯意聯絡，未予詳查究明，即以當時係同處車內之人，推測認定必有共同非法販賣安非他命之犯意聯絡，尚嫌速斷，並有違採證法則云云（原審卷第七十四頁背面、第七十五頁正面）。乙○○亦辯稱伊係開計程車之司機，僅依指示開車，不知有毒品交易之事等語（原審卷第六十八頁）。實情如何？與其二人是否成罪之認定至有關係，原審未予究明，並於判決內詳加論述釐清，遽為甲○○、乙○○等不利之認定，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。㈢、最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護。依法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。乙○○所犯係麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其最輕本刑為五年以上有期徒刑，依前開規定，係應用辯護人之案件。原審法院審判期日之報到單雖載有「公設辯護人 李廣澤 到」，審判筆錄亦記載「請公設辯護人為被告乙○○辯護」、「公設辯護人起稱：如辯護書所載。」云云，但原審卷內並無公設辯護人之辯護書可參，而審判筆錄之記載既無具體之辯護內容，顯與未經辯護人到庭辯護而逕行審判者無異，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定，原審關於乙○○部分之判決當然為違背法令。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於其二人部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即丙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人丙○○被訴部分，公訴意旨係起訴丙○○媒介幫助謝輝銘等人非法販賣安非他命予宋秋生，涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，第一審審理結果，認丙○○僅係基於幫助宋秋生購買安非他命之犯意而為該媒介交易之行為，僅成立同條項第四款幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪，而丙○○此部分之行為與其另案因自八十五年六月八日至同年七月中旬間，連續非法吸用安非他命，經台灣板橋地方法院以八十五年度易字第七九五四號刑事判決判處有期徒刑六月確定部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為該案判決效力所及，因而為其免訴之判決。第一審就丙○○被訴部分係認成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪而為判決甚明，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原審認第一審此部分判決係未受請求之事項而予判決之訴外裁判，而予以撤銷發回第一審法院，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十二日